Ảnh minh họa.
Hầu hết các dự án hạ tầng về giao thông có sử dụ ng vốn vay của Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng Phát triển Châu Á tại Việt Nam đều sử dụng mẫu hợp đồng FIDIC – Cuốn màu hồng. Qua thực tiễn tiếp xúc, tác giả nhận thấy có khá nhiều khó khăn đối với Chủ đầu tư tại Việt Nam trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng theo mẫu FIDIC – Cuốn màu hồng, dẫn tới các cáo buộc lẫn nhau về vi phạm, thậm chí khiếu nại, khởi kiện ra cơ quan giải quyết tranh chấp.
Trong bối cảnh hạ tầng Việt Nam chưa hoàn thiện nên cần huy động vốn từ nhiều nguồn khác nhau để tiếp tục xây dựng và phát triển, thì việc hạn chế và giảm thiểu các khiếu nại, khiếu kiện và tranh chấp là cần thiết để giữ uy tín của Chủ đầu tư, cũng như hình ảnh của đất nước. Bài viết này xin được trình bày một số nguyên nhân phát sinh tranh chấp phổ biến đúc rút từ quá trình hành nghề.
Thứ nhất, mẫu hợp đồng bị hạn chế khả năng tùy biến
Quy định về hợp đồng xây dựng tại Việt Nam được quy định tại Luật Xây dựng 2014 (sửa đổi 2020), Nghị định 37/2015/NĐ-CP (sửa đổi bởi Nghị định 50/2021/NĐ-CP). Bên cạnh đó, Bộ Xây dựng ban hành mẫu hợp đồng thi công xây dựng theo Thông tự số 09/2016/TT-BXD và mẫu hợp đồng tư vấn xây dựng theo Thông tư 08/2016/TT-BXD. Trên thực tế, đối với các dự án sử dụng vốn Nhà nước, nhưng Chủ đầu tư không chịu sự áp đặt của Nhà tài trợ vốn về mẫu hợp đồng thì mẫu hợp đồng do Bộ Xây dựng thường được sử dụng; và việc sử dụng như vậy khá cứng nhắc, ít tùy biến để phù hợp với tình hình thực tế.
Đối với các Dự án mà Chủ đầu tư buộc phải tuân thủ theo quy định của bên tài trợ vốn là Ngân hàng quốc tế, thì mẫu hợp đồng FIDIC – Cuốn màu hồng thường được sử dụng. Trong trường hợp này, các tổ chức tài trợ vốn ít khi cho phép Chủ đầu tư được tùy biến và viết lại hợp đồng, nên Hợp đồng giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu buộc phải thực hiện theo nguyên mẫu hợp đồng mà nhà tài trợ vốn cung cấp. Có khả nhiều bất cập phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng do thiếu sự tương thích giữa mẫu hợp đồng FIDIC và quy định pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực xây dựng, cũng như thói quen công việc.
Thứ hai, sự độc lập tương đối giữa quy tắc hợp đồng với quy định pháp luật sở tại
Với tính chất là một mẫu hợp đồng do Hiệp hội Quốc tế các Kỹ sư tư vấn soạn thảo, mẫu hợp đồng FIDIC được thiết kế để cân bằng quyền lợi của các bên, hạn chế tối đa khả năng của Chủ đầu tư trong việc áp đặt quyền lực của mình lên hoạt động của Nhà thầu. Bên cạnh đó, do mẫu hợp đồng FIDIC được thiết kế để sử dụng ở nhiều Quốc gia, lãnh thổ khác nhau trên thế giới nên tự thân nó cũng có khả năng hạn chế chịu sự “hợp đồng hóa” quy định pháp luật của một Quốc gia cụ thể.
Ở một khía cạnh nào đó, mẫu hợp đồng FIDIC được soạn thảo trên cơ sở các quy tắc và kinh nghiệm của lĩnh vực xây dựng hơn là dựa trên cơ sở quy định của pháp luật của một quốc gia. Chính vì vậy, tồn tại một số khả năng xung đột, khác biệt giữa mẫu hợp đồng FIDIC và hệ thống quy pháp pháp luật của quốc gia trong quá trình áp dụng cho một dự án cụ thể. Đối với Chủ đầu tư và các Nhà thầu, việc nhận thức được sự khác biệt này là hết sức quan trọng trong quá trình quản lý hợp đồng, không chỉ hướng tới việc tuân thủ các cam kết hợp đồng mà còn trong việc đề ra các giải pháp hạn chế và tránh xung đột, tranh chấp.
Một thực tế khác trong quá trình thi công xây dựng có sử dụng mẫu hợp đồng FIDIC – Cuốn màu hồng, là Chủ đầu tư thường là doanh nghiệp có vốn Nhà nước và Nhà thầu là một hãng xây dựng lớn của nước ngoài, nằm trong danh sách ngắn do nhà tài trợ vốn phê duyệt. Các nhà thầu quốc tế có xu hướng coi trọng các nghĩa vụ hợp đồng (Contractual Obligations) hơn là quy định của pháp luật nội địa, kể cả khi luật nội dung điều chỉnh quá trình thương thảo, ký kết và thực hiện hợp đồng là luật Việt Nam.
Thứ ba, thiếu bộ phận quản lý hợp đồng
Kinh nghiệm quốc tế chỉ ra rằng, trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, bộ phận quản lý hợp đồng là hết sức quan trọng. Phần công việc mà bộ phận này thực hiện không được chia riêng rẽ cho bên nào mà cần có sự kết hợp giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu một cách thiện chí, kịp thời và hữu hiệu. Nội dung quản lý hợp đồng là để theo dõi, giám sát và kịp thời xử lý các vấn đề phát sinh về tiến độ thực hiện hợp đồng, quản lý hồ sơ, quản lý kết quả thực hiện, quản lý thanh toán, quản lý các thay đổi, quản lý các phát sinh về thanh toán và yêu cầu gia hạn thời gian, quản lý các khiếu nại...
Mỗi bên cũng có thể tự tổ chức một bộ phận hoặc nhân sự riêng để quản lý hợp đồng, nhưng sự kết nối giữa hai bên là cần thiết và tối quan trọng để nội dung quản lý hợp đồng được phù hợp và hiệu quả. Đáng tiếc rằng, cá nhân tác giả nhận thấy có rất ít các dự án ở Việt Nam thiết lập riêng một bộ phận quản lý hợp đồng, hoặc có sự nhầm lẫn giữa vai trò của bộ phận quản lý hợp đồng và ban quản lý dự án. Thực tế này dẫn tới rất nhiều mâu thuẫn, khác biệt phát sinh giữa các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng nhưng không được phát hiện và đưa ra giải quyết một cách kịp thời, và trở thành tranh chấp khó hóa giải khi “bệnh” đã vượt quá khả năng tự hòa giải giữa các bên do đã hình thành thiệt hại.
Thứ tư, sự khác nhau về thói quen thực hiện thủ tục các thay đổi (Variation)
Theo quan sát của cá nhân tác giả, hầu hết hợp đồng sử dụng mẫu FIDIC – Cuốn màu hồng cho các dự án xây dựng tại Việt Nam đều sử dụng hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, và hình thức này không phải xa lạ với Chủ đầu tư và Nhà thầu Việt Nam. Tuy nhiên, thủ tục điều chỉnh đơn giá và khối lượng quy định trong mẫu hợp đồng FIDIC có một số điểm khác biệt với quy định của pháp luật Việt Nam, hoặc không theo thói quen của Chủ đầu tư Việt Nam.
Trong mẫu hợp đồng FIDIC – Cuốn màu hồng, các điều chỉnh như vậy dựa trên cơ sở các thay đổi (Variation) do Nhà thầu lập theo yêu cầu của Tư vấn giám sát hoặc tự mình thấy là cần thiết. Các lệnh thay đổi sẽ có hiệu lực khi có phê duyệt của tư vấn giám sát nếu thay đổi đó không làm thay đổi giá trị của hợp đồng, hoặc phải có sự phê duyệt của Chủ đầu tư khi làm thay đổi giá trị của hợp đồng. Các lệnh thay đổi như vậy làm thay đổi các tính toán trong phương án tài chính mà Chủ đầu tư (hoặc đơn vị có thẩm quyền) đã lập tại báo cáo nghiên cứu khả thi. Các thay đổi (variation) như vậy bao gồm sự thay đổi hoặc bổ sung phần bản vẽ thiết kế thi công và dự toán chi phí và nhà thầu phải lập hồ sơ để đệ trình lên tư vấn giám sát xin ý kiến phê duyệt.
Quy định pháp luật Việt Nam và thói quen của Chủ đầu tư Việt Nam, là mọi sự thay đổi và điều chỉnh về thiết kế bản vẽ thi công và dự toán đều cần phải có sự phê duyệt của Chủ đầu tư; nhưng mẫu hợp đồng FIDIC chỉ quy định thẩm quyền phê duyệt của Chủ đầu tư và Tư vấn giám sát trong hai trường hợp như nêu trên. Sự khác biệt này dẫn tới thực tế là Nhà thầu quốc tế thường tuân theo thủ tục quy định tại hợp đồng, bỏ qua thủ tục phê duyệt của Chủ đầu tư (trong trường hợp áp dụng) dẫn tới Chủ đầu tư thường viện dẫn lý do này để từ chối thực hiện nghĩa vụ thanh toán.
Thứ năm, sự khác nhau trong tư duy về quyền lực, vai trò của tư vấn giám sát
Phải nhấn mạnh rằng, trong thông lệ quốc tế của ngành xây dựng nói chung cũng như trong các mẫu hợp đồng FIDIC nói riêng, quyền lực của tư vấn giám sát rất lớn, giữ vị trí và vai trò độc lập với cả Chủ đầu tư và Nhà thầu. Trong khi đó, thói quen và tâm lý ở Việt Nam thường coi tư vấn giám sát chỉ đóng vai trò là “đơn vị làm thuê” cho Chủ đầu tư. Sự khác nhau này dẫn tới cách thức quản lý dự án rất khác nhau và là một trong số các nguyên nhân khiến hoạt động quản lý dự án bị kém chất lượng.
Thứ sáu, thực hiện các kết luận của Kiểm toán Nhà nước
Các dự án xây dựng sử dụng vốn Nhà nước chịu sự giám sát và kiểm tra của nhiều đơn vị chức năng, trong đó có kiểm toán Nhà nước. Cá nhân tác giả chứng kiến trong nhiều năm qua, không có dự án xây dựng nào mà không bị Kiểm toán Nhà nước kết luận là có sai phạm. Những sai phạm điển hình như cách lập đơn giá, sai phạm về tính toán khối lượng, về sử dụng vật liệu, sai phạm về áp dụng sai quy định trong thủ tục thanh toán, sai phạm về quyết toán khối lượng và giá trị hoàn thành...
Tuy nhiên, phải nhìn nhận một sự thật rằng, dự án do Chủ đầu tư hoặc cơ quan có thẩm quyền lập và được phê duyệt theo quy định của pháp luật Việt Nam, trong đó có phương án tài chính hoặc dự toán. Nhà thầu thi công tham gia đấu thầu trên cơ sở giả định rằng, dự toán do Chủ đầu tư đưa ra trong hồ sơ mời thầu là chính xác, trung thực và phù hợp với thực tế. Do vậy, khi có kết luận của Kiểm toán Nhà nước dẫn đến thay đổi một số yếu tố về đơn giá, tính toán khối lượng và giá trị đã được ghi nhận trong hồ sơ mời thầu, thì Nhà thầu sẽ có xu hướng từ chối thực hiện theo kết luận kiểm toán. Nhà thầu thường lấy lý do là mình không chịu sự ràng buộc bởi kết luận kiểm toán và đẩy trách nhiệm này về phía Chủ đầu tư. Về phía Chủ đầu tư, rõ ràng là không thể từ chối thực hiện kết luận của Kiểm toán Nhà nước. Sự khác biệt về vị thế giữa hai bên là một nguyên nhân rất lớn trong các tranh chấp giữa Chủ đầu tư Việt Nam và Nhà thầu quốc tế.
Thứ bảy, thiếu kinh nghiệm trong vấn đề xử lý thủ tục gia hạn thời gian và vướng mắc về bàn giao mặt bằng
Thông lệ quốc tế có những hướng dẫn về thủ tục gia hạn thời gian (EoT – Extention of Time) đối với các công trình xây dựng dân dụng, áp dụng cả với những trường hợp thời gian thi công bị kéo dài do lỗi của Chủ đầu tư, của Nhà thầu hoặc do các nguyên nhân khách quan. Tuy nhiên, các hướng dẫn như vậy không được quy định cụ thể trong mẫu hợp đồng FIDIC nói chung và mẫu hợp đồng FIDIC – Cuốn màu hồng nói riêng, nên đòi hỏi giữa các bên cần có kinh nghiệm và động thái trao đổi lẫn nhau để thông báo và thực hiện thủ tục gia hạn, cũng như thảo luận về các vấn đề phát sinh chi phí do kéo dài thời gian thi công.
Một thực tế khác hiện hữu phổ biến trong các dự án hạ tầng ở Việt Nam là Chủ đầu tư thường vi phạm nghĩa vụ bàn giao mặt bằng cho Nhà thầu dẫn tới kéo dài thời gian thi công xây dựng công trình. Mặc dù không phải lúc nào Chủ đầu tư cũng có lỗi trong việc chậm trễ bàn giao mặt bằng, vì bản thân Chủ đầu tư không phải là đơn vị chịu trách về việc giải phóng mặt bằng. Chuyện các dự án hạ tầng tại Việt Nam bị kéo dài do thiếu mặt bằng không phải là chuyện quá xa lạ, nhưng vẫn bị kéo dài trong nhiều năm qua, và chúng ta chưa có một cơ chế hữu hiệu nào để xử lý triệt để vấn đề này. Chủ đầu tư là người bị kẹt ở giữa và phải chịu trách nhiệm về những chậm trễ đó, bởi xét trong mối quan hệ hợp đồng với Nhà thầu, thì trách nhiệm bàn giao mặt bằng đúng thời hạn là thuộc về Chủ đầu tư.
Các nhà thầu quốc tế luôn có đầy đủ chứng lý và lập luận để đẩy trách nhiệm về phía Chủ đầu tư để yêu cầu bồi thường thiệt hại do thời gian thi công công trình bị kéo dài và Chủ đầu tư khó có khả năng để tự bảo vệ mình trước những yêu cầu (Claims) như vậy.
Một số nguyên nhân khác
Ngoài các nguyên nhân kể trên, có thể kể ra một số nguyên nhân khác như: cách hiểu và vận dụng khác nhau về thủ tục thanh toán, trong đó mẫu hợp đồng FIDIC không có yêu cầu về phụ lục hợp đồng nhưng pháp luật Việt Nam có yêu cầu (mặc dù không rõ ràng) về phụ lục hợp đồng đối với các thay đổi (variation); hoặc nghĩa vụ của Nhà thầu trong việc thực hiện các quy định của Chủ đầu tư về quy trình liên quan đến lệnh thay đổi, thanh toán, nghiệm thu,….
Không thể không nói rằng, sự khác biệt về tư duy pháp lý giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu quốc tế là yếu tố làm gia tăng các khoảng cách và khoét sâu các mâu thuẩn phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng. Các chủ đầu tư dự án sử dụng vốn Nhà nước thường tự đặt mình ở vị trí cao hơn Nhà thầu và tư vấn giám sát, áp đặt các yêu cầu vô lý hoặc không phù hợp với quy định pháp luật, quy định của hợp đồng và thông lệ ngành xây dựng, từ đó làm mất tính bình đẳng và tôn trọng lẫn nhau giữa các bên. Các Nhà thầu quốc tế buộc phải tìm đến cơ quan giải quyết tranh chấp (thông thường là Trung tâm trọng tài ICC hoặc SIAC, VIAC) khi không còn lựa chọn nào khác và những vụ kiện như vậy sẽ làm ảnh hưởng đến uy tín và khả năng của Việt Nam trong việc tiếp cận thị trường vốn quốc tế để đầu tư vào cơ sở hạ tầng.
Cá nhân tác giả cho rằng, để hạn chế tối đa các tranh chấp có thể xảy ra, Chủ đầu tư cần chú trọng hơn việc xây dựng một bộ phận quản lý hợp đồng cho mỗi dự án, với sự tham gia của nhân sự của cả hai bên và các chuyên gia, Luật sư độc lập từ bên ngoài. Các nguyên nhân nêu trên không phải là không thể hóa giải hoặc làm giảm nhẹ nếu được phát hiện và chủ động giải quyết ngay từ ban đầu bởi các bên, và vai trò của bộ phận quản lý hợp đồng sẽ như là cơ quan tham mưu để trung gian, hòa giải và tư vấn cho cả Chủ đầu tư và Nhà thầu để thống nhất một giải pháp khả dĩ đạt được lợi ích của cả các bên.
Luật sư HÀ HUY PHONG
Giám đốc Công ty Luật TNHH Inteco
Bộ Tài chính chốt phương án giảm thuế bảo vệ môi trường 2.000 đồng/lít xăng
