Vai trò của Luật sư trong việc hỗ trợ pháp lý cho các thương vụ M&A

Ảnh minh họa

Về hoạt động M&A ở Việt Nam

Sáp nhập và mua lại (M&A) là một khái niệm khá mới ở Việt Nam nhưng không mới đối với những quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển trên thế giới. Tại Mỹ, hoạt động này xuất hiện từ đầu thế kỷ 20 (1) và sau đó đã phát triển mạnh mẽ ở các quốc gia phương Tây.

So với thế giới thì hoạt động M&A ở Việt Nam ra đời khá muộn và mới chỉ xuất hiện trong mấy thập kỷ gần đây, đặc biệt kể từ khi Việt Nam có chính sách mở cửa nền kinh tế. Mặc dù xuất hiện muộn nhưng các thương vụ M&A ở Việt Nam đã có tốc độ gia tăng nhanh chóng, nhất là trong những năm gần đây. Hoạt động M&A tại Việt Nam đã gia tăng mạnh mẽ trong suốt 10 năm từ 2007-2017 và đạt đỉnh năm 2017 với quy mô 10 tỉ USD, trong đó có sự đóng góp 50% giá trị của thương vụ Sabeco. Giá trị M&A có xu hướng điều chỉnh giảm trong 02 năm 2018-2019 (2). Từ năm 2016-2018, thị trường Việt Nam đã chứng kiến hàng loạt thương vụ M&A đình đám như Kido thâu tóm 65% dầu thực vật Tường An, Holcim Việt Nam về tay SCCC, VIB thâu tóm ngân hàng ngoại CBA,… và mới đây nhất là Grab mua lại Uber tại thị trường Đông Nam Á (3). Mặc dù bị ảnh hưởng bởi đại dịch Covid-19 nhưng Việt Nam vẫn vươn lên đứng thứ hai ở Đông Nam Á về giá trị giao dịch M&A (4). Theo số liệu của KPMG Việt Nam, trong 10 tháng năm 2021, thị trường M&A đã thu hút hơn 8,8 tỉ USD, tăng 17,9% so với năm 2020 và 13,7% so với năm 2019 - trước dịch Covid-19 (5). Bà Lê Thị Phương Lan, Trưởng Bộ phận Tư vấn Đầu tư, Savills Hà Nội, chia sẻ: “Bước sang những tháng đầu năm 2022, Việt Nam tiếp tục ghi nhận tình hình hoạt động M&A tích cực. Đặc biệt, ngành kinh doanh bất động sản xếp thứ 2 toàn ngành khi thu về tổng vốn đầu tư đăng ký gần 1,52 tỉ USD, chiếm 30,4% thị phần. Những con số này đã phần nào khẳng định nhu cầu và kỳ vọng của các doanh nghiệp ngoại quốc trong việc phát triển các dự án bất động sản tại Việt Nam” (6). Trước đây, các hoạt động M&A chủ yếu được thúc đẩy bởi các nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể từ Thái Lan, Singapore, Nhật Bản, Hàn Quốc và Đài Loan. Tuy nhiên, trong vài năm gần đây, thị trường đang chứng kiến sự chuyển hướng của các công ty trong nước khi họ ngày càng tích cực hơn trong hoạt động M&A (7).

Thực tiễn cho thấy hoạt động M&A đã trở thành một kênh huy động vốn hiệu quả, có vai trò quan trọng trong việc đa dạng hóa các kênh thu hút vốn đầu tư cho nền kinh tế Việt Nam, góp phần không nhỏ vào việc thúc đẩy quá trình đổi mới mô hình tăng trưởng, tái cấu trúc lại nền kinh tế, cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước, nâng cao sức cạnh tranh của các doanh nghiệp trên thị trường. Mặc dù nền kinh tế Việt Nam bị ảnh hưởng khá nặng nề bởi đại dịch Covid-19 trong hai năm gần đây nhưng nhìn chung, các thương vụ M&A vẫn gia tăng nhanh chóng, điều này cho thấy tính ưu việt vốn có của M&A đối với nền kinh tế nói chung và đối với doanh nghiệp nói riêng.

Các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam điều chỉnh hoạt động M&A

Pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình các bên tiến hành hoạt động sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Hiện nay, các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A ở Việt Nam chưa được thiết kế trong một văn bản thống nhất mà nằm rải rác trong nhiều văn bản luật khác nhau như: Bộ luật Dân sự năm 2015; Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017); Luật Cạnh tranh năm 2018; Luật Chứng khoán năm 2019; Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Luật Đầu tư năm 2020.

Bộ luật Dân sự năm 2015 với tư cách là bộ luật gốc, nên về cơ bản chỉ điều chỉnh các vấn đề chung nhất liên quan đến hoạt động M&A. Bộ luật Dân sự năm 2015 không dùng thuật ngữ “mua lại” mà dùng thuật ngữ “hợp nhất”, cụ thể: Điều 89 quy định về “sáp nhập pháp nhân” và Điều 88 quy định về “hợp nhất pháp nhân”; khoản 1 Điều 96 quy định về “chấm dứt tồn tại pháp nhân”, theo đó thì pháp nhân chấm dứt tồn tại trong các trường hợp sau đây: hợp nhất, sáp nhập, chia, chuyển đổi hình thức, giải thể pháp nhân theo quy định tại các Điều 88, 89, 90, 92 và 93 của Bộ luật Dân sự năm 2015. Chính vì vậy, các vấn đề cụ thể liên quan đến hoạt động M&A sẽ được quy định tại các luật chuyên ngành.

Theo quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 thì việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập của tổ chức tín dụng phải được sự chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Phương án sáp nhập, hợp nhất, chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần vốn góp là phương án áp dụng khi có tổ chức tín dụng nhận sáp nhập, hợp nhất, có nhà đầu tư nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần vốn góp của tổ chức tín dụng được kiểm soát đặc biệt (8).

Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định các hình thức tập trung kinh tế bao gồm: sáp nhập doanh nghiệp; hợp nhất doanh nghiệp; mua lại doanh nghiệp; liên doanh giữa các doanh nghiệp; các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật. Luật Cạnh tranh quy định việc sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp và mua lại doanh nghiệp là hành vi tập trung kinh tế. Do đó, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp bị cấm trong trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp tạo ra thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế, gây tác động hoặc khả năng tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam.

Luật Chứng khoán năm 2019 chỉ quy định về các hình thức chia, tách, sáp nhập, hợp nhất công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ mà không đề cập đến việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất trong các lĩnh vực khác. Việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất trong các lĩnh vực nêu trên phải được sự chấp thuận của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước.

Luật Doanh nghiệp năm 2020 đưa ra khái niệm, quy định về trình tự thủ tục sáp nhập, hợp nhất, doanh nghiệp và xác định M&A doanh nghiệp như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự thân của doanh nghiệp. Mặc dù Luật này không đưa ra định nghĩa cụ thể về M&A doanh nghiệp, song đã có một số quy định khá cụ thể về M&A đối với từng loại hình doanh nghiệp như sau:

- Điều 17 quy định về “Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp” đã chỉ rõ các tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp danh, trừ các trường hợp sau: cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

- Điều 51 quy định về “mua lại phần vốn góp” và Điều 52 về “chuyển nhượng phần vốn góp” quy định cụ thể một số vấn đề liên quan đến chuyển nhượng phần vốn góp của các thành viên trong công ty TNHH.

- Điều 126 quy định về “bán cổ phần” và Điều 127 quy định về “chuyển nhượng cổ phần” chỉ rõ hội đồng quản trị quyết định thời điểm, phương thức, giá bán cổ phần. Giá bán cổ phần không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán, hoặc giá trị được ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất, trừ những trường hợp đặc biệt. Điều 126 quy định về “chuyển nhượng cổ phần” chỉ rõ cổ phần của doanh nghiệp cổ phần được tự do chuyển nhượng. Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng hợp đồng theo cách thông thường hoặc thông qua giao dịch trên thị trường chứng khoán.

- Điều 198 quy định về “chia doanh nghiệp”, Điều 199 quy định về “tách doanh nghiệp”, Điều 200 quy định về “hợp nhất doanh nghiệp” và Điều 201 quy định về “thủ tục, hồ sơ, trình tự đăng ký doanh nghiệp nhận sáp nhập”.

Về cơ bản, Luật Doanh nghiệp năm 2020 chứa đựng khá nhiều quy định pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh liên quan đến hoạt động sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Các quy định này đã và đang phát huy tác dụng trong việc tạo hành lang pháp lý an toàn cho các giao dịch M&A phát triển.

Luật Đầu tư năm 2020 thừa nhận hai hình thức M&A là sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Hoạt động M&A doanh nghiệp được coi là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp. Theo quy định của Luật này thì việc mua lại doanh nghiệp có thể được thực hiện dưới hình thức mua lại một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp hoặc chi nhánh. Theo đó, nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế (Điều 24); nhà đầu tư nước ngoài có thể đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế (Điều 25 và Điều 26).

Ở bình diện quốc tế, cho đến nay Việt Nam đã ký kết và tham gia nhiều hiệp định về đầu tư hoặc liên quan đến đầu tư như: các hiệp định khuyến khích và bảo họ đầu tư ký kết với trên 50 quốc gia; các hiệp định/chương đầu tư trong khuôn khổ FTA; các cam kết khác liên quan đến đầu tư như Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại của WTO, các hiệp định về dịch vụ trong WTO và các FTA, hiệp định thành lập tổ chức bảo đảm đầu tư đa phương, Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài...; cam kết trong GATS/WTO; cam kết trong khu vực ASEAN; các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư; các cam kết quốc tế về đầu tư song phương có yếu tố tự do hóa liên quan đến M&A, các FTA có cam kết về đầu tư.

Nhìn chung, các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A của Việt Nam phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia. Tuy nhiên, do tính chất phức tạp của M&A mà pháp luật về M&A không chỉ điều chỉnh các vấn đề về sở hữu, quản trị doanh nghiệp mà còn điều chỉnh các vấn đề liên quan đến: đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp; đăng ký về thủ tục M&A; nghĩa vụ về thuế; xác định giá trị doanh nghiệp mục tiêu; pháp luật cạnh tranh để kiểm soát hoạt động M&A…

Hoạt động hỗ trợ pháp lý của Luật sư cho các thương vụ M&A

Hoạt động hỗ trợ pháp lý của Luật sư cho các thương vụ M&A luôn là một công việc phức tạp, đòi hỏi khả năng chuyên môn cao và tính chuyên sâu bởi mỗi thương vụ M&A bên cạnh những điểm chung thì cũng có những điểm riêng. Chính vì vậy, hoạt động hỗ trợ pháp lý của Luật sư phải linh hoạt, luôn bám sát các bước M&A mà khách hàng sẽ thực hiện. Thông thường, các thương vụ M&A được thực hiện theo các bước cơ bản sau: (1) xây dựng chiến lược sáp nhập, mua lại; (2) tìm kiếm doanh nghiệp mục tiêu; (3) tiếp cận doanh nghiệp mục tiêu; (4) thẩm định pháp lý doanh nghiệp và giá trị doanh nghiệp; (5) đàm phán, ký kết hợp đồng M&A; (6) thực hiện các thủ tục pháp lý tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền; (7) xử lý các vấn đề sau M&A.

Thực tiễn cho thấy vai trò của Luật sư tại các bước 1, 2, 3 và 7 rất mờ nhạt bởi các bước này chủ yếu được thực hiện bởi chính bên sáp nhập/mua lại. Trong một số trường hợp, bên sáp nhập/mua lại có thể thuê đơn vị tư vấn liên quan hỗ trợ họ nhưng hiếm khi đơn vị được thuê là Luật sư bởi lẽ các công việc có tính chất pháp lý trong các bước này không nhiều. Tuy nhiên, đối với các bước 4, 5, 6 thì vai trò của Luật sư rất quan trọng bởi phạm vi công việc hỗ trợ pháp lý của Luật sư cho khách hàng trong các bước này rất nhiều (9).

Sau khi hoàn thành bước 1, 2, 3, bên sáp nhập/mua lại sẽ tiến hành bước 4. Tại bước này, bên sáp nhập/mua lại thường mời các Luật sư chuyên sâu về M&A hỗ trợ họ thực hiện thẩm định pháp lý doanh nghiệp. Luật sư sẽ tập trung thời gian, công sức, trí tuệ… để đánh giá toàn bộ, chi tiết các vấn đề pháp lý liên quan đến tư cách pháp nhân; tình hình góp vốn; tư cách của các thành viên và/hoặc cổ đông; các quyền và nghĩa vụ pháp lý; tài sản, lao động; dự án... của doanh nghiệp mục tiêu dựa trên các tài liệu, thông tin do bên được sáp nhập/mua lại cung cấp. Trong một số trường hợp, Luật sư cần tự tiến hành các hoạt động điều tra thu thập tài liệu, chứng cứ, thông tin chứ không chỉ lệ thuộc vào tài liệu, thông tin do bên được sáp nhập/mua lại cung cấp, điều này nhằm bảo đảm tính chính xác, khách quan các thông tin liên quan đến pháp lý doanh nghiệp mục tiêu. Sau khi đã có đủ tài liệu, thông tin cần thiết, Luật sư phải tiến hành tổng hợp làm báo cáo thẩm định pháp lý (legal due diligence “LLD”) và đệ trình LLD lên khách hàng. LLD là kết tinh của cả quá trình làm việc của Luật sư. Để có thể giúp bên sáp nhập/mua lại đưa ra quyết định đúng, giảm thiểu tối đa các rủi ro pháp lý có thể xảy ra khi tham gia thương vụ M&A thì Luật sư phải làm việc rất cẩn trọng để cung cấp cho khách hàng LLD khách quan, chính xác nhất có thể. Trước khi cung cấp các tài liệu, thông tin cho bên sáp nhập/mua lại, bên được sáp nhập/mua lại thường yêu cầu bên sáp nhập/mua lại ký kết thỏa thuận bảo mật thông tin, do đó, Luật sư sẽ hỗ trợ bên sáp nhập/mua lại dự thảo thỏa thuận này để hai bên ký kết và Luật sư cần lưu ý là phải bảo mật thông tin mà mình đã được tiếp cận trong quá trình thực hiện nhiệm vụ.

Bên cạnh việc thẩm định pháp lý doanh nghiệp, bên sáp nhập/mua lại còn tiến hành các hoạt động thẩm định giá trị doanh nghiệp. Bên sáp nhập/mua lại thường thuê một đơn vị độc lập có đủ tư cách pháp lý và khả năng chuyên môn như kiểm toán, thẩm định giá thực hiện các công việc này nhằm bảo đảm tính khách quan, chính xác nhất có thể. Các nội dung mà đơn vị thẩm định giá cần thực hiện như: xác định giá trị hiện hữu của doanh nghiệp mục tiêu (bao gồm cả tài sản hữu hình và vô hình); kiểm tra việc tuân thủ các chuẩn mực kế toán, chuyển nhượng vốn, trích lập dự phòng, các khoản vay từ tổ chức và cá nhân, tính ổn định của luồng tiền; kiểm tra khấu hao tài sản và khả năng thu hồi công nợ... Đơn vị thẩm định giá phải đệ trình báo cáo thẩm định tài chính (financial due dilligence) lên bên sáp nhập/mua lại.

Kết thúc bước thẩm định, bên sáp nhập/mua lại nhận thấy thương vụ khả thi, họ sẽ tiến hành thực hiện bước 5. Tại bước này, nhiệm vụ của Luật sư là dự thảo các biểu mẫu để các bên đàm phán, tiến tới ký kết hợp đồng M&A. Thực tế cho thấy, hiện nay pháp luật không quy định các loại biểu mẫu liên quan đến M&A cũng như không có hướng dẫn cụ thể cho tất cả các thương vụ M&A. Chính vì vậy, Luật sư cần phải dựa vào các yếu tố như: tình hình đàm phán giữa các bên; kết quả thỏa thuận mà các bên đã đạt được; các quy định pháp luật liên quan cũng như dựa vào kỹ năng, kinh nghiệm hành nghề để có thể dự thảo tài liệu, hợp đồng M&A với các điều khoản chuẩn chỉ nhất có thể. Dự thảo hợp đồng M&A cần có các nội dung cơ bản như: giá trị sáp nhập, mua lại; tổng số nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp mục tiêu; bên mua hay bên bán chịu trách nhiệm về các khoản nợ; quyền sở hữu tài sản; hợp đồng lao động; các hợp đồng kinh doanh - thương mại khác đã ký mà chưa thực hiện xong, các vấn đề sau M&A... Các điều khoản của hợp đồng M&A cần được thiết kế theo hướng quyền, nghĩa vụ của các bên phải hài hòa với nhau nhằm bảo đảm tính khả thi của hợp đồng, hạn chế việc các bên phải sửa đổi, bổ sung nhiều. Để hợp đồng M&A có hiệu lực thì nó cần phải được hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH) hoặc đại hội đồng cổ đông (đối với công ty cổ phần) đồng ý bằng văn bản.

Sau khi hợp đồng M&A được các bên ký kết, công việc tiếp theo mà bên sáp nhập/mua lại cần phải thực hiện là tiến hành thủ tục đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tại giai đoạn này, Luật sư sẽ hỗ trợ khách hàng soạn thảo hồ sơ để thực hiện việc sửa đổi, bổ sung giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và/hoặc giấy chứng nhận đăng ký đầu tư để chuyển cho khách hàng ký trước khi thực hiện việc nộp hồ sơ đó tại sở kế hoạch và đầu tư nơi khách hàng có trụ sở chính, đồng thời Luật sư cần theo dõi để kịp thời sửa đổi, bổ sung hồ sơ theo yêu cầu của sở kế hoạch và đầu tư nhằm sớm có kết quả chấp thuận. Nội dung của hồ sơ cần bám sát các thỏa thuận đã được quy định trong hợp đồng M&A như: thay đổi thành viên (hoặc cổ đông); thay đổi ngành nghề kinh doanh; thay đổi vốn đăng ký... Trong trường hợp thương vụ M&A có nội dung chuyển nhượng cổ phần, vốn góp thì nội dung này cần phải được thể hiện bằng văn bản và được công chứng hoặc chứng thực để bảo đảm tính pháp lý. Về cơ bản, khi thủ tục sửa đổi, bổ sung giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và/hoặc giấy chứng nhận đăng ký đầu tư được sở kế hoạch và đầu tư chấp nhận thì thương vụ M&A đã hoàn thành về mặt pháp lý.

Các vấn đề liên quan đến xử lý sau M&A như: nhân sự; kế hoạch phát triển doanh nghiệp; văn hóa doanh nghiệp; phát triển khách hàng; tích hợp hệ thống sản xuất, kinh doanh… (tái cấu trúc doanh nghiệp hậu M&A) là những công việc mà bên sáp nhập/mua lại sẽ phải thực hiện nhằm bảo đảm hoàn thành các mục tiêu đã đặt ra của thương vụ M&A. Tại bước 7, bên sáp nhập/mua lại thường phải đối mặt với các vấn đề bất ổn về nhân sự; mâu thuẫn về văn hóa doanh nghiệp; sự không tương thích về phương pháp quản lý, điều hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh... Xuất phát từ đặc thù các công việc của bước này có tính chất quản trị doanh nghiệp, quản trị nhân sự… nên chủ yếu được thực hiện bởi bên sáp nhập/mua lại, hoặc bên thứ ba trong trường hợp bên sáp nhập/mua lại thuê đơn vị tư vấn.

Thời gian qua, hoạt động hỗ trợ pháp lý của Luật sư đã góp phần không nhỏ trong việc thúc đẩy các thương vụ M&A gia tăng về số lượng và chất lượng. Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả đã đạt được không thể phủ nhận thì hoạt động này cần được phát triển mạnh hơn nữa, đặc biệt là phải ngày càng đi vào chiều sâu. Để đạt được mục tiêu đó thì mỗi Luật sư phải luôn trau dồi kiến thức chuyên môn, tích lũy kỹ năng, kinh nghiệm và đặc biệt là phải chủ động nghiên cứu các lĩnh vực bổ trợ như kinh tế, tài chính, ngân hàng… để từ đó có thể hỗ trợ pháp lý tốt hơn cho thương nhân trong các thương vụ M&A.

Tiến sĩ, Luật sư NGÔ VĂN HIỆP

Trưởng Văn phòng Luật sư Hiệp và Liên danh (HALF)

Về tỉ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức trung gian thanh toán