Điều kiện thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam của nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020

Ảnh minh họa. 

So với Luật Đầu tư 2014, Luật Đầu tư 2020 giữ nguyên quy định về khái niệm nhà đầu tư và khái niệm tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài như Luật Đầu tư 2014 theo đó nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam [1] và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông [2].

Luật Đầu tư 2020 quy định nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam cần phải đáp ứng hai điều kiện là (i) điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Điều 9 của Luật này và (ii) trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, trừ trường hợp thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo theo quy định của pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa.

Thứ nhất, Luật Đầu tư 2020 quy định điều kiện nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài [3]. Theo đó, điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm: tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế; hình thức đầu tư; phạm vi hoạt động đầu tư, năng lực của nhà đầu tư; đối tác tham gia thực hiện hoạt động đầu tư, điều kiện khác theo quy định tại luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ và điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên [4].

Điều 9 Luật Đầu tư năm 2020 đã thể chế chủ trương của Nghị quyết số 50-NQ/TW ngày 28/8/2019 của Bộ Chính trị về định hướng hoàn thiện thể chế, chính sách, nâng cao chất lượng, hiệu quả hợp tác đầu tư nước ngoài đến năm 2030 theo hướng quy định nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước, trừ (i) các ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường; (ii) các ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện.

Chính phủ công bố Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài được xây dựng theo ba căn cứ chủ yếu như sau: Một là, điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định tại các điều ước quốc tế về đầu tư gồm: Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA), Hiệp định tự do hóa, khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam - Nhật Bản (BIT Việt Nam - Nhật Bản), Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA), Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh kinh tế Á - Âu (FTA Việt Nam - EAEU), Hiệp định đối tác kinh tế toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – Liên minh châu Âu (EVFTA), Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ của Việt Nam trong WTO. Hai là, điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định tại luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ. Ba là, điều kiện phát triển kinh tế, xã hội, yêu cầu quản lý nhà nước và thu hút đầu tư nước ngoài trong từng thời kỳ.

Thứ hai, Luật Đầu tư 2020 cũng quy định trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, trừ trường hợp thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo theo quy định của pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa [5]. Trong khi đó, Luật Đầu tư 2014 quy định về điều kiện của nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập tổ chức kinh tế rằng nhà đầu tư được thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật. Trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 37 của Luật này và phải đáp ứng các điều kiện là tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ quy định tại khoản 3 Điều này, hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư và điều kiện khác theo quy định của điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên [6].

Như vậy, trái với yêu cầu của Luật Đầu tư 2014 liên quan đến việc tất cả các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam phải lập dự án đầu tư và có Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, Luật Đầu tư 2020 đã bỏ đi điều kiện này đối với nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo. Đây được xem là bước tiến tiếp theo trong việc thúc đẩy sự phát triển của doanh nghiệp khởi nghiệp nói chung (start-ups) tại Việt Nam sau các biện pháp hỗ trợ và tạo điều kiện cho start-ups được đưa ra trước đó, bao gồm: Quyết định 844/QĐ-TTg về việc phê duyệt đề án hỗ trợ sinh thái khởi nghiệp đổi mới sáng tạo quốc gia đến năm 2025 ngày 18/05/2016, Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa ngày 12/06/2017 và các văn bản hướng dẫn thi hành, Chỉ thị 09/CT-TTg về tạo điều kiện cho doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo ngày 18/02/2020.

Luật Đầu tư 2020 quy định đến hai nhóm đối tượng được “miễn” việc thực hiện thủ tục đăng ký dự án đầu tư và cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, bao gồm (i) nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và (ii) quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo. Luật Đầu tư 2020 cũng nêu rõ việc xác định doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo sẽ tuân thủ theo quy định của pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa.

Đối với Quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo, việc xác định là tương đối dễ dàng khi mà khung pháp lý điều chỉnh và việc thành lập quỹ này là tương đối đặc thù so với việc thành lập một doanh nghiệp thông thường và được quy định một cách cụ thể tại Nghị định 38/2018/NĐ-CP. Do đó, tác giả cho rằng trong trường hợp một nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc đầu tư thành lập Quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo thì việc vận dụng Luật Đầu tư 2020 trong việc “miễn” thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn không phải là một vấn đề lớn.

Trái lại, đối với nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập một công ty khởi nghiệp start-up, việc xác định liệu start-up đó có được xem là doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp theo Luật Đầu tư 2020 hay không dường như là không dễ dàng [7]. Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa hiện nay chỉ đưa ra một định nghĩa tương đối chung chung cho doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp, theo đó Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa quy định doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo là doanh nghiệp nhỏ và vừa được thành lập để thực hiện ý tưởng trên cơ sở khai thác tài sản trí tuệ, công nghệ, mô hình kinh doanh, mới và có khả năng tăng trưởng nhanh [8].

Những tiêu chí được đề cập tại định nghĩa này khó có thể được định lượng một cách chính xác và có thể dẫn tới tình trạng cơ quan cấp phép “tuỳ tiện” trong việc áp dụng pháp luật. Hệ quả của việc này là mỗi địa phương khác nhau thì lại có một cách hiểu và áp dụng quy định của Luật Đầu tư 2020 một cách khác nhau. Có quan điểm cho rằng pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa đã quy định tương đối chi tiết về các tiêu chí để xác định một start-up đích danh, doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo được hỗ trợ nếu đáp ứng các điều kiện là (i) có thời gian hoạt động không quá 05 năm kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp lần đầu, (ii) chưa thực hiện chào bán chứng khoán ra công chúng đối với công ty cổ phần [9] và Điều 20 của Nghị định 39/2018/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của luật hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa 2017 [10]. Tuy nhiên, để áp dụng các tiêu chí này trong việc xác địch start-up thuộc phạm vi điều chỉnh của của Luật Đầu tư 2020 dường như là không phù hợp, bởi lẽ (i) các doanh nghiệp theo các tiêu chí đề cập tại các quy định nêu trên là các doanh nghiệp đã được thành lập (có Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) trong khi vấn đề có phải xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư 2020 chỉ đặt ra trước thời điểm doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và (ii) các doanh nghiệp thuộc đối tượng nhận hỗ trợ theo các điều khoản đó đương nhiên phải được xác định là doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp rồi và tiêu chí đặt ra chỉ nhằm mục đích xác định điều kiện để nhận hỗ trợ chứ không phải là tiêu chí để xác định một start-up có phải là một doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp theo Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa hay không.

Bên cạnh đó, việc quy định điều kiện về dự án và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư nêu trên là chưa hoàn toàn hợp lý bởi các lý do sau đây (i) tạo thêm thủ tục rườm rà cho nhà đầu tư nước ngoài, (ii) không có ý nghĩa khi nhà đầu tư nước ngoài không muốn làm thành viên, cổ đông sáng lập của tổ chức kinh tế. Chính vì vậy, Luật Đầu tư nên bỏ hai điều kiện là phải có dự án và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước khi thành lập hoặc tham gia thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam đối với nhà đầu tư nước ngoài, chứ không chỉ dừng lại ở việc bỏ hai điều kiện này đối với trường hợp thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa, khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo theo quy định của pháp luật về hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa.

NGỌC ANH

Thạc sĩ NGUYỄN HUYỀN LY

Đại học Huế

Chính thức bỏ hộ kinh doanh khỏi Luật Doanh nghiệp năm 2020