Cần có cái nhìn mới về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính

Ảnh minh họa.

1. Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính (liquidated damage – LD) trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam

Thỏa thuận về thiệt hại ước tính (liquidated damage - LD) là một chế tài đòi bồi thường thiệt hại bằng tiền được ghi nhận trong cả hệ thống thông luật và dân luật. Thỏa thuận về thiệt hại ước tính thường là một điều khoản trong hợp đồng mà trong đó các bên thỏa thuận một số tiền bồi thường thỏa đáng đối với những thiệt hại mà một bên có thể nhận được nếu bên kia vi phạm hợp đồng (1).

Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính đã được thừa nhận trong các điều ước quốc tế như CISG hay Bộ nguyên tắc Unidroit, và một số các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết. Theo đó, chủ thể tham gia hợp đồng có quyền áp dụng điều khoản này vào những giao dịch thỏa mãn điều kiện của các điều ước quốc tế. Tuy nhiên, bồi thường thiệt hại ước tính lại chưa được đề cập và quy định cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam. Trong xu hướng hội nhập toàn cầu và phát triển kinh tế, việc xem xét công nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính là điều hết sức cần thiết mang một ý nghĩa đặc biệt tác động đến tính hiệu quả của các giao dịch được ký kết.

Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền sở hữu trí tuệ ký kết ngày 15/04/1994 (TRIPS)

Tại khoản 1, Điều 45, TRIPS về đền bù thiệt hại quy định trong một số tình huống thích hợp, các thành viên có thể cho các cơ quan xét xử được quyền ra lệnh thu hồi những khoản lợi nhuận và/hoặc trả các khoản tiền đền bù thiệt hại đã ấn định trước, kể cả trường hợp người xâm phạm đã thực hiện hành vi xâm phạm khi không biết hoặc không có cơ sở để biết (2). Theo đó, với những tình huống thích hợp, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính sẽ có hiệu lực dựa trên quyết định của cơ quan xét xử.

Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ được ký kết bởi Việt Nam và Hoa Kỳ ngày 13/07/2000 (BTA)

Tại khoản 3, Điều 12, BTA có đề cập trong trường hợp như đã quy định ít nhất là đối với các tác phẩm được bảo hộ quyền tác giả hoặc quyền liên quan, một bên dành cho các cơ quan tư pháp quyền buộc bồi thường thiệt hại theo giá trị ấn định trước (3). Quy định này đã cho phép áp dụng thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính khi có thiệt hại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ với căn cứ thực thi dựa vào một thỏa thuận về mức bồi thường xác định trước được nêu rõ trong hợp đồng giữa các bên.

Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG)

Trong một số quy định của CISG, tuy không thừa nhận một cách rõ ràng về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính nhưng nhìn chung các bên vẫn được phép thỏa thuận vào trong hợp đồng. Tại Điều 74, CISG, tiền bồi thường thiệt hại bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ do hành vi vi phạm của bên kia, giá trị bồi thường không cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu lúc ký hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ phải biết hoặc đáng lẽ phải biết (4).

Sự dự liệu về giá trị thiệt hại có thể xảy ra trong tương lai là một trong những nét đặc trưng của điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính. Tại thời điểm thỏa thuận hợp đồng, các bên không thể biết chính xác con số thiệt hại nếu có bất kỳ hành vi vi phạm nào xảy ra. Có thể thấy, Điều 74 của Công ước Viên 1980 hướng đến cho phép các bên được quyền ước định và dự liệu về các giá trị tổn thất xuất hiện trong tương lai. Thiết nghĩ, yếu tố “tình tiết phải biết” trong quy định này như một giới hạn, giúp kiểm soát sự tự do dự liệu của các bên trong khả năng hiểu biết và tư duy của họ. Từ đó, hiệu quả của các giao dịch sẽ được nâng cao, tránh các hậu quả pháp lý tiêu cực về sau đối với chủ thể tham gia.

Bộ nguyên tắc Unidroit (PICC) điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế do Viện nghiên cứu quốc tế về thống nhất luật soạn thảo và ban hành vào năm 1994

Quy định liên quan đến điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong PICC tương đối rõ ràng, cho phép các bên tham gia được quyền thỏa thuận áp dụng. Theo PICC, các hành vi không thực hiện hợp đồng đều mang lại cho bên bị vi phạm quyền được bồi thường thiệt hại riêng hoặc kết hợp với bất kỳ biện pháp khắc phục nào khác ngoại trừ trường hợp theo quy định (5). 

Quyền được bồi thường thiệt hại khi xảy ra hành vi vi phạm dẫn đến tổn thất được pháp luật quy định nhằm đảm bảo lợi ích công bằng giữa các bên, tạo cho chủ thể tham gia giao dịch một sự an tâm về những rủi ro có thể xảy ra trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng.

Vì lẽ đó, PICC đã cho phép các bên được quyền thỏa thuận trước mức giá trị bồi thường thiệt hại nếu một bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Cụ thể, tại Điều 7.4.13 của PICC nêu rõ trong trường hợp hợp đồng có quy định rằng một bên không thực hiện phải trả một khoản tiền cụ thể cho bên có quyền đối với việc không thực hiện đó, thì bên bị vi phạm được hưởng số tiền đó bất kể thiệt hại thực tế của nó (6).

Một thỏa thuận về một số tiền cụ thể và không phụ thuộc vào thiệt hại thực tế phản ánh những đặc trưng riêng liên quan đến điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính. Khi có thiệt hại như trong hợp đồng, bên bị vi phạm sẽ được hưởng số tiền bồi thường như đã thỏa thuận từ ban đầu.

Không chỉ thừa nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, PICC còn có quy định giúp kiểm soát việc áp dụng thỏa thuận này nhằm tránh tình trạng mất cân bằng quyền lợi đôi bên tham gia hợp đồng. Theo đó, việc thương lượng về mức bồi thường thiệt hại cần tiến hành trong một giới hạn nhất định, nếu không số tiền đã ước định có thể bị giảm xuống một mức hợp lý trong tình huống quá cao so với thiệt hại xảy ra (7). Như vậy, không phải tất cả thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính đều phát sinh hiệu lực đối với các bên, mức giá trị cao bất hợp lý sẽ được điều chỉnh phù hợp hướng tới nâng cao hiệu quả giao kết hợp đồng. Việc đưa ra quy định này trong PICC liên quan đến bồi thường thiệt hại ước tính là một điều hết sức cần thiết và quan trọng trong việc hạn chế các tranh chấp cũng như những hành vi tiêu cực trục lợi về sau.

Qua các quy định về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong các điều ước quốc tế, có thể thấy xu hướng chung trong giao kết hợp đồng đều cho phép thỏa thuận và áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả này.

Lỗ hổng quy định về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính tại Việt Nam

Hiện nay tại Việt Nam, khái niệm về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính vẫn chưa được đề cập và quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật kể cả trong lĩnh vực dân sự và thương mại. Có thể hiểu một cách sơ lược rằng thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính là một điều khoản trong hợp đồng, được các bên thiết lập trước khi có thiệt hại thực tế xảy ra về một mức giá trị bồi thường cụ thể khi có hành vi vi phạm dẫn đến thiệt hại nhằm mục đích bù đắp tổn thất cho bên bị vi phạm.

Bộ luật Dân sự 2015 thể hiện sự tôn trọng quyền tự do cam kết, thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, theo đó, Bộ luật này quy định trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại ngoại trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác (8).

Với quy định này thì liệu thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính có được xem là một “thỏa thuận khác” phát sinh hiệu lực đối với các bên tham gia hợp đồng hay không? Câu trả lời cho vấn đề này vẫn chưa hoàn toàn chắc chắn, nguyên tắc chung trong dân sự thừa nhận những thỏa thuận khi thỏa mãn các điều kiện nhất định. Điều kiện bao gồm các yếu tố như không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội hay ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của chủ thể nào khác (9). Như vậy, nếu một thỏa thuận không vi phạm các nguyên tắc này thì vẫn có hiệu lực ràng buộc các bên theo Bộ luật Dân sự 2015.

Bên cạnh Bộ luật Dân sự 2015, liên quan đến điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính Luật Thương mại 2005 vẫn không có quy định nào đề cập cụ thể về thỏa thuận này. Các chế tài trong thương mại bao gồm buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, buộc bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng và biện pháp khác (10).

Câu hỏi đặt ra rằng, liệu thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính có phải là biện pháp khác như trong quy định Luật Thương mại 2005 không? Tại khoản 7, Điều 292, Luật Thương mại 2005 chỉ ra rằng biện pháp khác được áp dụng ở đây không được trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Do đó, khi thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính thỏa điều kiện này sẽ được xem là một chế tài khác theo quy định. Tuy nhiên, tương tự như trong Bộ luật Dân sự 2015, không có một quy định rõ ràng nào về mức bồi thường ước tính hợp lý mà các bên được thỏa thuận trong hợp đồng.

Vì vậy, bồi thường thiệt hại ước tính có được thừa nhận trong pháp luật thương mại Việt Nam hay không vẫn là câu hỏi chưa có đáp án chính thức.

2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan đến điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính tại Việt Nam

Trong bối cảnh Việt Nam chưa có quy định cụ thể về bồi thường thiệt hại ước tính, các tranh chấp liên quan đến thỏa thuận này vẫn xuất hiện trong thực tiễn giao kết hợp đồng. Điển hình nhất chính là hai tranh chấp gần đây đã thể hiện quan điểm của cơ quan xét xử về điều khoản này khi chủ thể tham gia hợp đồng có thỏa thuận và áp dụng.

Bản án số 08/2017/KDTM-PT ngày 08/12/2017 của TAND tỉnh Tây Ninh

Trong tranh chấp này, Công ty N. ký hợp đồng mua bán mủ cao su với Công ty T., quá trình thực hiện hợp đồng Công ty N. vi phạm nghĩa vụ giao hàng nên Công ty T. phải mua hàng ở nơi khác với giá cao hơn, nhận thấy quyền lợi của mình bị ảnh hưởng Công ty T. đã yêu cầu Công ty N. bồi thường thiệt hại (11). Trong hợp đồng, tại điều khoản VI các bên có thỏa thuận rằng “nếu một bên đơn phương tự làm sai hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia thì phải chịu bồi thường 8% tổng giá trị hợp đồng”.

TAND tỉnh Tây Ninh nhận định mức bồi thường chỉ được xác định sau khi có vi phạm hợp đồng, vì vậy việc bồi thường không thể biết trước mà chỉ xác định được khi có sự việc vi phạm, có lỗi của bên vi phạm và thiệt hại thực tế bên kia phải chịu (12). Do đó, điều khoản VI được các bên thỏa thuận trong hợp đồng là không có căn cứ và bị tuyên vô hiệu. Đặc biệt, trong phần nhận định tòa cũng cho rằng các bên đang thỏa thuận một điều khoản phạt mà ghi bồi thường thiệt hại là gây nhầm lẫn.

Câu hỏi đặt ra qua tranh chấp trong Bản án số 08/2017/KDTM-PT ngày 08/12/2017 của TAND tỉnh Tây Ninh rằng liệu thỏa thuận tại điều khoản VI của hợp đồng mua bán mủ cao su có phải là một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính hay không? Để trả lời câu hỏi này cần dựa vào một số yếu tố nhất định để phân biệt với các chế tài khác.

Thứ nhất, cần phải xem xét mục đích áp dụng khi các bên thỏa thuận điều khoản này vào hợp đồng của họ. Tại điều VI của hợp đồng các bên dùng cụm từ “gây thiệt hại” và “phải chịu bồi thường 8% tổng giá trị hợp đồng”, điều này cho thấy các bên đang hướng tới mục tiêu bù đắp thiệt hại hơn là phạt vi phạm tại thời điểm thỏa thuận điều khoản này. Tuy nhiên, giá trị 8% là một con số tương đối nhạy cảm, bởi lẽ mức phạt vi phạm hợp đồng theo quy định tại Luật Thương mại 2005 cũng là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm (13). Do đó, điều VI được Tòa án nhận định là thỏa thuận phạt vi phạm. Tại phiên tòa các câu trả lời của các bên tranh chấp đều hướng tới mục tiêu trừng phạt và răn đe khi áp dụng thỏa thuận này hơn là bồi thường thiệt hại. Đây cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến Tòa án nhận định các bên đang thỏa thuận mức phạt hợp đồng nhưng lại ghi bồi thường là gây nhầm lẫn nên điều khoản này vô hiệu (14). Ngoài ra, Tòa án cho rằng mức bồi thường chỉ được xác định khi có vi phạm hợp đồng, vì lẽ đó điều VI không thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của chế tài bồi thường thiệt hại.

Bản án số 08/2017/KDTM-PT ngày 08/12/2017 của TAND tỉnh Tây Ninh đã thể hiện quan điểm của cơ quan xét xử không công nhận hiệu lực thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, mà xem đây là thỏa thuận phạt vi phạm.

Phán quyết này dựa trên các cơ sở rằng pháp luật Việt Nam không có quy định nào về điều khoản LD nên không công nhận tính hiệu lực của thỏa thuận này, tuy nhiên phán quyết chưa làm rõ các cơ sở để Tòa án không chấp nhận thỏa thuận riêng biệt của các bên, nếu các bên tiến hành thỏa thuận dựa trên tinh thần tự do ý chí, tự nguyện thỏa thuận và thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, liệu điều khoản LD có tạo nên hiệu lực? Liệu các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính để xác định một mức giá trị bồi thường định trước vào thời điểm giao kết hợp đồng không? Liệu Tòa án chỉ nên can thiệp khi mức bồi thường ấn định này quá cao hoặc quá thấp một cách bất hợp lý, ảnh hưởng đến quyền lợi cân bằng của đôi bên?

Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày 09/06/2020 của TANDTC

Một tranh chấp khác cũng liên quan đến điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày 09/06/2020 của TANDTC về hợp đồng phân phối độc quyền. Cụ thể, tháng 10/2010, Công ty TNHH Yến Sào S. và Công ty CP Yến V. ký kết hợp đồng phân phối độc quyền phía bắc với thời hạn 10 năm, theo đó Công ty V. không được bán cho đơn vị nào trên địa bàn đã giao cho Công ty S., quá trình thực hiện hợp đồng Công ty V. vẫn bán sản phẩm của mình tại Hà Nội, do đó Công ty S. đã khởi kiện Công ty V. ra tòa (15). Trong hợp đồng các bên có thỏa thuận rằng “bên nào vi phạm các cam kết trong hợp đồng thì bên vi phạm phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên kia số tiền là 10.000.000.000 đồng”. Tòa sơ thẩm cho rằng Công ty V. vi phạm hợp đồng và buộc Công ty V. bồi thường cho Công ty S. 04 tỉ đồng. Cấp phúc thẩm, hợp đồng không ghi ngày nên bị tuyên vô hiệu, đồng thời tòa cũng chấp nhận yêu cầu chấm dứt hiệu lực của hợp đồng của Công ty V. VKSND Cấp cao tại TP. Hồ Chí Minh đã có kháng nghị về việc chấp nhận thỏa thuận buộc bồi thường 10 tỉ đồng như trong hợp đồng giữa các bên, kháng nghị này đã được TAND cấp cao tại TP. Hồ Chí Minh chấp nhận. Sau đó, TAND Tối cao đã ra quyết định kháng nghị giám đốc thẩm liên quan đến tranh chấp này, theo đó thỏa thuận buộc bồi thường 10 tỉ đồng trong hợp đồng phân phối độc quyền là không có căn cứ, thiệt hại được bồi thường phải dựa trên thực tế và trực tiếp theo quy định Luật Thương mại 2005 (16).

Vấn đề đặt ra rằng liệu thỏa thuận về khoản giá trị buộc bồi thường 10 tỉ đồng nếu một bên vi phạm các cam kết trong hợp đồng có phải là một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính hay không? Để trả lời câu hỏi này cần dựa vào các yếu tố nhất định mới có thể đi đến kết luận cuối cùng. Trước tiên, cần căn cứ vào mục đích mà các bên hướng tới khi thỏa thuận điều khoản này vào trong hợp đồng. Cụ thể, các bên cho rằng “bên nào vi phạm các cam kết trong hợp đồng thì bên vi phạm phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên kia số tiền là 10.000.000.000 đồng”. Dựa vào các cụm từ được sử dụng như “chịu trách nhiệm bồi thường” hay “số tiền là 10.000.000.000 đồng”, cho thấy các bên đang hướng tới mục tiêu bù đắp tổn thất hơn là việc trừng phạt hay răn đe. Thứ hai, số tiền được đề cập trong thỏa thuận này là một mức giá trị bồi thường cụ thể, ở đây là 10 tỉ đồng. Việc đưa ra con số này không phải xuất phát từ bất kỳ thiệt hại nào đã xảy ra, giá trị 10 tỉ là một khoản vừa đủ đem lại sự yên tâm cho các bên và do đó họ ấn định con số này vào trong hợp đồng. Đặc điểm thứ ba cần phải xem xét đó chính là mức giá trị bồi thường này được đưa ra trước khi xảy ra thiệt hại trên thực tế dựa vào sự phán đoán và khả năng suy xét của các bên trong quá trình thương lượng. Với ba yếu tố này, có thể đi đến kết luận rằng, thỏa thuận buộc bồi thường 10 tỉ đồng khi một bên vi phạm các cam kết trong hợp đồng là một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính.

Lý do tại sao TAND tối cao lại không công nhận thỏa thuận buộc bồi thường 10 tỉ đồng này của các bên trong hợp đồng phân phối độc quyền. Đầu tiên, hiện nay tại Việt Nam chưa có quy định cụ thể về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam. Do đó, các chế định để kiểm soát tính hiệu quả liên quan đến điều khoản này vẫn còn thiếu vắng và chưa thực sự minh bạch. Sự kiểm soát giúp hạn chế các tình huống một bên lợi dụng điều khoản này để trục lợi hoặc rủi ro pháp lý tiêu cực về sau. Vì vậy, nếu như công nhận thỏa thuận bồi thường 10 tỉ đồng này liệu rằng có ổn thỏa đối với tất cả hay không? Vấn đề cốt lõi khi giải quyết các tranh chấp đó chính là việc đảm bảo sự công bằng và hài hòa lợi ích của các bên sau khi tòa án ra quyết định. Chính vì lẽ đó, thay vì phải mạo hiểm trong các rủi ro có thể xảy ra, TAND tối cao đã chọn các giải pháp an toàn hơn đó chính là việc xem thỏa thuận này là một điều khoản bồi thường thiệt hại. Căn cứ bồi thường dựa trên thiệt hại thực tế, trực tiếp và các khoản lợi bị bỏ lỡ do hành vi vi phạm đem lại (17).

Thông qua hai tranh chấp liên quan đến điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong thời gian qua, có thể thấy rằng điều khoản LD chưa được công nhận trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tại tòa án hoặc thỏa thuận phạt vi phạm, được Tòa án yêu cầu các bên xác định tiền theo hướng thiệt hại thực tế, hoặc điều chỉnh tỉ lệ phần trăm theo hướng phạt vi phạm. Việc không công nhận điều khoản LD tạo ra các rủi ro pháp lý về việc thỏa thuận được các bên giao kết bị bác bỏ hiệu lực, và công nhận là thỏa thuận phạt hoặc bồi thường thiệt hại thực tế, trong khi đó ý chí giao kết của các bên hàon toàn khác biệt.

Về bản chất, bồi thường thiệt hại ước tính là một biện pháp khắc phục hậu quả được xác định trước khi giao kết hợp đồng hướng tới mục tiêu cân bằng lợi ích chính đáng khi có thiệt hại xảy ra. Thông qua việc đền bù các tổn thất, bên vi phạm sẽ thực hiện trách nhiệm cho những mất mát tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu. Từ đó, duy trì trạng thái hài hòa giữa quyền lợi và nghĩa vụ của các bên với nhau, đảm bảo rằng việc hợp tác vẫn diễn ra suôn sẻ sau quá trình bù đắp thiệt hại.  Việc trao quyền tự do lựa chọn một chế tài phù hợp cho các bên sẽ giúp nâng cao hiệu quả giải quyết vi phạm, do đó pháp luật Việt Nam cần có sự phân biệt giữa ba chế tài gồm bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại ước tính.

3. Các khuyến nghị liên quan đến việc công nhận tính hợp pháp và áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trên thực tiễn

Xã hội ngày càng phát triển, các hoạt động giao lưu hợp tác trở nên phổ biến và quan trọng, cùng với các chế tài quen thuộc như bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại ước tính đã  được áp dụng rộng rãi trong nhiều giao dịch xã hội. Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính được công nhận trong các điều ước quốc tế như CISG hay Bộ nguyên tắc Unidroit. Điều này sẽ tác động rất lớn đến hành vi giao kết hợp đồng của các chủ thể trong xã hội.

Đối với cơ quan có thẩm quyền

Đầu tiên, nhà làm luật cần phải xem xét công nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong các văn bản pháp luật tại Việt Nam. Tại sao phải công nhận điều khoản này trong khi Việt Nam đã có chế tài bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm?

Thứ nhất, thỏa thuận LD này đã được thừa nhận tại nhiều quốc gia bên cạnh phạt vi vi phạm và bồi thường thiệt hại. Cụ thể:

Điều 1226 đến 1233 của Bộ Luật Dân sự Pháp quy định về điều khoản phạt vi phạm hợp đồng (18) và Điều 1152 (19) quy định về thiệt hại ước tính. Điều 340 và 341, Bộ luật dân sự Đức thừa nhận cả thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng, điểm khác biệt giữa 02 chế tài này là điều khoản phạt vi phạm hợp đồng có thể bị hạn chế bởi quyết định của tòa án nếu như mức phạt đó là quá cao và không tương xứng (20).

Trong hệ thống thông luật, chế tài về bồi thường thiệt hại bằng tiền chỉ có thể thi hành được khi nó là một điều khoản về thiệt hại ước tính chứ không phải là một điều khoản phạt. Để xác định xem một điều khoản là ước tính thiệt hại hay phạt vi phạm, các thẩm phán thường so sánh mức độ bồi thường trong điều khoản với mức thiệt hại thông thường nếu hành vi vi phạm hợp đồng diễn ra. Trong trường hợp mức bồi thường không tương xứng (thường là lớn hơn hẳn mức độ thiệt hại thông thường) thì điều khoản sẽ được coi là phạt vi phạm hợp đồng và do đó sẽ không thể thi hành được (21).

Do đó, xu hướng tất yếu là khi Việt Nam đàm phán hay ký kết các hợp đồng với đối tác nước ngoài, chắc chắn sẽ có tình huống bên kia mong muốn được thương lượng về bồi thường thiệt hại ước tính để khắc phục hậu quả khi có thiệt hại xảy ra. Nếu như Việt Nam bỏ ngỏ việc công nhận điều khoản LD này sẽ dẫn đến các bất lợi cho bên Việt Nam khi tham gia đàm phán hợp đồng. Hoặc là sự thiêú hiểu biết về bản chất của điều khoản này dẫn đến khả năng bên đối tác đẩy mức giá trị bồi thường lên quá cao hoặc quá thấp so với tổn thất có thể xảy ra, hoặc các bên lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp khác tòa án Việt Nam.

Thứ hai, việc công nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính làm đa dạng hơn các biện pháp khắc phục hậu quả vi phạm hợp đồng, tạo điều kiện cho các bên trong giao dịch được tự do lựa chọn chế tài phù hợp với nhu cầu và mục đích giao dịch. Việc công nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính không loại bỏ hoàn toàn những chế tài khác như bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm, mà nhằm làm đa dạng hệ thống các chế tài hiện có để tăng tính hiệu quả của việc giao kết và thực hiện hợp đồng.

Tuy nhiên, sự công nhận này cũng cần một giới hạn nhất định để tránh những hậu quả tiêu cực. Khi sự tự do không có giới hạn, một bên có thể lợi dụng thỏa thuận này để trục lợi bất chính hay hướng vào các mục đích tiêu cực, ảnh hưởng đến sự cân bằng quyền lợi đôi bên. Vì lẽ đó, cần lưu ý đến việc đưa ra các quy định hạn chế tính hiệu lực của thỏa thuận để các bên được áp dụng điều khoản LD này nhằm tăng tính hiệu quả của giao dịch. Trong đó, nhà làm luật có thể cân nhắc một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính số tiền lớn và không hợp lý sẽ bị xem là thỏa thỏa thuận phạt vi phạm và vô hiệu (22). Hoặc giải pháp khác là trao quyền cơ quan xét xử có thể điều chỉnh mức giá trị bồi thường về khoản hợp lý khi xảy ra tình trạng mất cân bằng lợi ích. Tham khảo quy định trong Bộ luật Dân sự Trung Quốc, quốc gia này quy định cụ thể rằng trong trường hợp mức bồi thường thiệt hại ước tính quá cao hoặc quá thấp thiệt hại gây ra thì TAND hoặc tổ chức trọng tài có thể tăng lên hoặc giảm nhẹ theo yêu cầu của một bên (23). Việc cho phép cơ quan xét xử điều chỉnh mức giá trị bồi thường ấn định mang một ý nghĩa đặc biệt, tác động đến hành vi cũng như nhận thức của các bên, hướng chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng một thỏa thuận an toàn và hiệu quả.

Để nâng cao chất lượng trong các giao dịch ký kết hợp đồng, cơ quan có thẩm quyền nên xem xét công nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính vào hệ thống văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam. Vì vậy tác giả cho rằng Việt Nam nên theo hướng cho phép các bên thỏa thuận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng nhưng việc thỏa thuận lẫn áp dụng có các điều kiện cụ thể nhằm tránh một bên lợi dụng trục lợi bất chính. Từ đó, lợi ích của các bên trong hợp đồng sẽ được bảo vệ ở trạng thái cân bằng, giảm thiểu rủi ro tranh chấp pháp lý.

Đối với các bên trong hợp đồng

Hiện nay, Việt Nam chưa có quy định cụ thể liên quan đến điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính về việc cho phép áp dụng vào các hợp đồng trên thực tiễn. Nguyên tắc chung cho mọi thỏa thuận được phát sinh hiệu lực khi thỏa mãn đủ các điều kiện như không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội hay ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác (24). Vì vậy, chủ thể tham gia hợp đồng cần xem xét nhiều yếu tố thật cẩn trọng trước khi thỏa thuận điều khoản này.

Đầu tiên, cần xét đến giao dịch mà các bên đang tiến hành thương lượng có thực sự phù hợp với điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính? Thông thường, với các giao dịch có giá trị lớn dính líu đến nhiều chủ thể khác thì không nên áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính. Bởi vì, đặc trưng riêng biệt của điều khoản này là thỏa thuận mức giá trị bồi thường trước khi có thiệt hại thực tế xảy ra, với những giao dịch lớn thì con số bồi thường không phải nhỏ, nếu tính toán sơ suất sẽ dễ dẫn đến hệ quả nghiêm trọng. Đặc biệt, với chủ thể tham gia hợp đồng chưa có nhiều kinh nghiệm cũng như kiến thức vững vàng thì khả năng dự đoán trước thiệt hại sẽ không được tốt. Điều này sẽ dẫn tới hệ quả các bên thỏa thuận một mức giá trị bồi thường bất hợp lý, quá cao hoặc quá thấp nếu có thiệt hại xảy ra và rủi ro cho các bên về việc bị tuyên vô hiệu nếu đưa ra tòa án Việt Nam để giải quyết tranh chấp, hoặc tình huống hợp đồng thỏa thuận lựa chọn một cơ chế giải quyết tranh chấp khác ngoài tòa án Việt Nam để công nhận hiệu lực của điều khoản LD thì bên Việt Nam tham gia hợp đồng cũng sẽ gặp bất lợi khi tham gia giải quyết tranh chấp. 

Do đó, với những giao dịch có giá trị rất lớn thì bên Việt Nam tham gia hợp đồng không nên áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, có thể lựa chọn các chế tài khác như bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm. Việc vận dụng thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính nên tiến hành ở những hợp đồng có giá trị nhỏ, các nghĩa vụ phổ biến thông dụng dễ dự đoán trước thiệt hại xảy ra, chủ thể tham gia ký kết có nhiều năm kinh nghiệm trong lĩnh vực này, giữa đối tác với nhau tồn tại mối quan hệ thân thiết gắn bó. Các yếu tố này sẽ giúp thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trở nên dễ dàng và hiệu quả hơn trong bối cảnh Việt Nam chưa có quy định liên quan.

Thứ hai, các bên tham gia hợp đồng cần tuân thủ nguyên tắc gì để bảo vệ thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính khỏi rủi ro bị tuyên vô hiệu? Có ba nguyên tắc quan trọng cần được hiểu rõ trước khi tiến hành thỏa thuận điều khoản này vào hợp đồng. Đó chính là không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội và không ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của chủ thể khác. Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính sẽ rơi vào tình trạng bị tuyên vô hiệu nếu mức giá trị ấn định quá cao hoặc quá thấp so với thiệt hại thực tế xảy ra. Bởi lẽ, khi khoản giá trị quá cao bên bị vi phạm sẽ được hưởng lợi rất nhiều so với những gì diễn ra trên thực tiễn, ngược lại mức giá trị quá thấp sẽ không đủ để bù đắp tổn thất và bên vi phạm sẽ được lợi. Việc này cho thấy trạng thái mất cân bằng lợi ích đang diễn ra giữa các bên, một bên hưởng quá nhiều lợi ích trong khi bên kia lại được một khoản rất thấp. Nếu duy trì trạng thái này, các bên sẽ mất niềm tin vào giao dịch họ đang hướng đến, dẫn đến có tranh chấp và kiện tụng mất thời gian về sau. Một lẽ tất nhiên cần hiểu rằng, khi mức giá trị bồi thường được ấn định bất hợp lý, điều này đang vi phạm nguyên tắc xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Khi một chủ thể hưởng lợi bất chính từ lợi ích hợp pháp của người khác thì đây là một hành vi trái đạo đức xã hội. Do đó, điều khoản này sẽ bị tuyên vô hiệu, ảnh hưởng rất nhiều đến quá trình thực hiện hợp đồng của các bên. Vì vậy, để điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính không bị tuyên vô hiệu, các bên nên cố gắng xây dựng một mức giá trị hợp lý toàn vẹn cho cả đôi bên tuân theo các nguyên tắc của pháp luật. Điều này đòi hỏi các bên phải có đủ khả năng phán đoán thiệt hại dựa vào những trải nghiệm trước đây của mình.

Có thể thấy, việc xây dựng một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính hợp lý trong hợp đồng khi Việt Nam chưa có quy định liên quan là một chuyện không hề dễ dàng đối với chủ thể tham gia. Trong khi chờ đợi văn bản hướng dẫn từ cơ quan có thẩm quyền, các bên có thể chủ động áp dụng vào những giao dịch phù hợp theo nguyên tắc nhất định. Đặc biệt, cần lưu ý đến hợp đồng ký kết với đối tác nước ngoài, nếu đôi bên cùng thống nhất áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính thì chủ thể tham gia bên phía Việt Nam phải thực sự cẩn thận và nên tìm hiểu kỹ lưỡng các rủi ro liên quan. Đặc biệt, với những giao dịch trong nước có giá trị lớn và phức tạp thì các bên nên lựa chọn chế tài bồi thường thiệt hại hoặc phạt vi phạm thì sẽ hợp lý và an toàn hơn.

BẠCH THỊ NHÃ NAM - PHẠM THỊ THANH BÍCH

Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG TP. Hồ Chí Minh

Pháp luật về tuyển dụng, sử dụng người lao động chưa thành niên theo BLLĐ 2019