Giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật áp dụng, quy định và thực tiễn áp dụng

Ảnh minh họa.

Cơ sở lý luận

Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng

Hiến pháp năm 2013 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã quy định, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật; Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.

Điều 2 BLDS (BLDS) 2015 đã cụ thể hóa quy định của Hiến pháp 2013, theo đó, ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.

Quy định tại Điều 45 Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) 2015 về nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng là sự cụ thể hóa nguyên tắc quyền yêu cầu của Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp được quy định tại Điều 4 của BLTTDS 2015. Điều luật này bảo đảm mọi tranh chấp, yêu cầu phát sinh từ lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động đều có thể được giải quyết tại Tòa án. Điều 45 BLTTDS năm 2015 tuân thủ pháp luật về nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng được quy định như sau:

Quy định pháp luật về giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 

Quy định tại Điều 45 BLTTDS 2015 nói trên đã chỉ ra điều kiện và thứ tự ưu tiên áp dụng  tương tự pháp luật hay áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết vụ việc trong từng trường hợp cụ thể. Theo đó, Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định. Tòa án áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng. Tòa án áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết vụ việc dân sự khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật.

Cụ thể, hóa quy định của Hiến pháp năm 2013, Điều 2 BLDS (BLDS) năm 2015 quy định: Ở nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam, các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.

Tuy nhiên, dù cố gắng đến đâu, nhà làm luật cũng không thể quy định hết các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hằng ngày. BLDS năm 2015 cũng đã dự liệu quan hệ dân sự phát sinh chưa có điều luật điều chỉnh: Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán, nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS; trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự; trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều 6 BLDS thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS 2015, án lệ, lẽ công bằng.

Áp dụng tập quán:

Áp dụng tập quán được thừa nhận và ghi nhận trong nhiều văn bản luật như văn bản luật nội dung, luật tố tụng, luật chuyên ngành, có thể kể đến như:

Trong BLDS, việc áp dụng tập quán được ghi nhận rải rác trong nhiều quy định: Điều 5 - nguyên tắc áp dụng tập quán; khoản 2 Điều 26 - tập quán được áp dụng đối với quyền có họ, tên; áp dụng tập quán trong việc giải thích giao dịch dân sự - Điều 121; giải thích hợp đồng - Điều 404; họ, hụi, biêu, phường - Điều 471...

Bên cạnh luật nội dung là BLDS, việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự được quy định trong pháp luật tố tụng tại khoản 1 Điều 45 BLTTDS năm 2015 như sau: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS.

Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng.

Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của BLDS.

Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự”.

Ngoài ra, tập quán còn được thừa nhận và quy định trong các luật chuyên ngành: Tại Điều 7 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng”. Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 126/2014/NĐ-CP quy định: Tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình là tập quán trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình quy định tại Điều 2 của Luật Hôn nhân và gia đình hoặc vi phạm điều cấm quy định tại khoản 2 Điều 5 của Luật Hôn nhân và gia đình. Ban hành kèm theo Nghị định này Danh mục tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình cần vận động xóa bỏ hoặc cấm áp dụng.

Không chỉ trong quan hệ hôn nhân và gia đình, mà cả trong quan hệ kinh doanh - thương mại cũng có nhiều quy phạm pháp luật được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành quy định theo hướng áp dụng tập quán. Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 nêu những trường hợp áp dụng tập quán thương mại, như sau:

“Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.

Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

Thời gian vừa qua cho thấy, tập quán đã phát huy được vai trò là nguồn bổ trợ để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết ổn thỏa những tranh chấp phát sinh rất đa dạng trong đời sống xã hội, nhất là trong điều kiện nền kinh tế đất nước phát triển theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

Áp dụng tương tự pháp luật:

Theo quy định tại khoản 1 Điều 6 BLDS 2015 thì trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự. Khoản 2 Điều 45 BLTTDS 2015 chỉ rõ khi áp dụng tương tự pháp luật, Tòa án phải xác định rõ tính chất pháp lý của vụ việc dân sự, xác định rõ ràng trong hệ thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan hệ đó và xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự.

Áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng:

Tòa án áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết vụ việc dân sự khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật.

Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự:

Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là những nguyên tắc được quy định tại Điều 3 của BLDS 2015. Điều 3 BLDS 2015 đã xác định 5 nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Đó là:

Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản.

Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.

Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực.

Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác.

Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự.

Án lệ:

Theo các nhà nghiên cứu Luật học thì án lệ được hiểu là đường lối giải thích và áp dụng luật pháp của các Tòa án về một quan điểm pháp lý, đường lối này được coi như một tiền lệ, khiến các Thẩm phán sau có thể noi theo trong các trường hợp tương tự. Hay theo Từ điển thuật ngữ pháp luật Pháp – Việt thì án lệ là toàn bộ các bản án, quyết định đã tuyên trong một giai đoạn nhất định, liên quan đến một lĩnh vực, một ngành Luật (Luật Dân sự, Luật Thuế) hoặc trong cả hệ thống pháp luật. Án lệ là các giải pháp pháp lý được rút ra từ các bản án, quyết định đã tuyên làm cơ sở cho việc giải thích, áp dụng pháp luật trong trường hợp khác tương tự.

Theo quy định tại Điều 1, Điều 2 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của HĐTP TAND Tối cao về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ, án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao lựa chọn và được Chánh án TAND Tối cao công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.

Án lệ được lựa chọn phải đáp ứng 03 tiêu chí sau:

- Chứa đựng  lập luận để làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra các nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng trong một vụ việc cụ thể.

- Có tính chuẩn mực.

- Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử, bảo đảm những vụ việc có tình tiết sự kiện pháp lý như nhau thì phải giải quyết như nhau.

Lẽ công bằng:

Lẽ công bằng là việc áp dụng các nguyên tắc chính nghĩa, công lý cho một vụ kiện nào đó nhằm lấp đầy những lỗ hổng, khiếm khuyết của luật thực định hoặc uốn nắn việc áp dụng công lý một cách quá khắc nghiệt. Tòa án công lý có quyền xét xử theo lẽ công bằng nếu các bên đồng thuận.

Theo quy định tại khoản 3 Điều 45 BLTTDS 2015 của Việt Nam thì Tòa án áp dụng lẽ công bằng để giải quyết vụ việc dân sự khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật. Lẽ công bằng được xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó.

Một số vướng mắc, hạn chế từ thực tiễn

Tính logic trong thiết kế điều luật: Điều 45 BLTTDS năm 2015 quy định nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng được thiết kế thành 03 khoản, tại khoản 1 ghi nhận việc áp dụng tập quán, khoản 2 áp dụng tương tự pháp luật, tuy nhiên tại khoản 3 là ghi nhận chung cho trường hợp áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng.

Bất cập trong việc viện dẫn tập quán: Khoản 1 Điều 45 BLTTDS năm 2015 quy định về việc các đương sự có quyền viện dẫn tập quán đề nghị Tòa án áp dụng theo các nguyên tắc, trong đó có nguyên tắc “trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự”. Vấn đề pháp lý đặt ra là trong trường hợp các đương sự cùng viện dẫn các tập quán khác nhau nhưng các tập quán này đều không ở nơi phát sinh vụ việc dân sự thì Tòa án sẽ áp dụng tập quán nào? Vấn đề này hiện nay pháp luật vẫn còn bỏ ngỏ.

Áp dụng án lệ thuộc trường hợp đương nhiên bị bãi bỏ: Bên cạnh các quy định về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ, Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP cũng có quy định về việc bãi bỏ án lệ. Cụ thể, Điều 8 quy định 02 trường hợp án lệ bị bãi bỏ đó là trường hợp đương nhiên bị bãi bỏ trong trường hợp án lệ không còn phù hợp do có sự thay đổi của pháp luật và trường hợp án lệ bị bãi bỏ theo quyết định của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao - đây cũng là chủ thể có quyền quyết định thông qua án lệ để áp dụng. Quá trình áp dụng, tác giả cho rằng án lệ số 08/2016/AL về xác định lãi suất, việc điều chỉnh lãi suất trong hợp đồng tín dụng kể từ ngày tiếp theo của ngày xét xử sơ thẩm thuộc trường hợp đương nhiên bị bãi bỏ, bởi: ngày 11/01/2019, Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao đã ban hành Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/3/2019 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật về lãi, lãi suất, phạt vi phạm. Theo đó, trên cơ sở kế thừa nội dung của án lệ số 08/2016/AL, điểm a khoản 1 Điều 13 Nghị quyết quy định: Đối với trường hợp chậm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng mà các bên có thỏa thuận về việc trả lãi thì quyết định kể từ ngày tiếp theo của ngày xét xử sơ thẩm cho đến khi thi hành án xong, bên phải thi hành án còn phải chịu khoản tiền lãi của số tiền còn phải thi hành án theo mức lãi suất các bên thỏa thuận nhưng phải phù hợp với quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận về mức lãi suất thì quyết định theo mức lãi suất quy định tại khoản 2 Điều 468 của BLDS năm 2015.

Như vậy, kể từ ngày 15/3/2019 (ngày Nghị quyết 01/2019/NQ-HĐTP có hiệu lực), án lệ số 08/2016/AL đương nhiên bị bãi bỏ do nội dung án lệ đã có quy phạm pháp luật điều chỉnh. Vấn đề đặt ra hiện nay là Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP không quy định về thủ tục bãi bỏ án lệ, do đó đặt ra tính chủ động cho các chủ thể áp dụng pháp luật trong việc nghiên cứu, cập nhật quy định của pháp luật từ đó đánh giá, phân tích để xem xét quy định đó có được ghi nhận trong án lệ hay không? Thiết nghĩ, quy định trên là không phù hợp, tạo ra sự thiếu thống nhất trong nhận thức và áp dụng án lệ, dẫn đến tình trạng cùng một tình huống pháp lý nhưng có nơi thì áp dụng án lệ (do chủ thể áp dụng chưa cập nhật được quy phạm điều chỉnh), có nơi thì không áp dụng án lệ do đã có quy phạm điều đỉnh. Do đó, theo quan điểm của tác giả, mặc dù án lệ thuộc trường hợp đương nhiên bị bãi bỏ do có sự thay đổi của pháp luật, nhưng cần bổ sung thêm thủ tục bãi bỏ là: “Chánh án TAND Tối cao ban hành thông báo bãi bỏ án lệ, trong đó xác định rõ thời điểm án lệ bị bãi bỏ. Thông báo bãi bỏ án lệ được đăng tải trên Cổng thông tin điện tử của TAND Tối cao; được gửi cho các Tòa án, các đơn vị thuộc TAND Tối cao”.

Việc áp dụng án lệ còn ít do sự bất cập trong quy định của Nghị quyết 04/2019/NQ-HĐTP: Việc viện dẫn, áp dụng án lệ hiện nay gặp phải không ít khó khăn, vướng mắc, trong đó việc khó xác định vụ việc đang giải quyết có thuộc trường hợp tương tự để áp dụng án lệ hay không do pháp luật về viện dẫn, áp dụng án lệ còn nhiều vướng mắc.

Khoản 2 Điều 8 Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ quy định, khi xét xử, thẩm phán, hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ, bảo đảm những vụ việc có tình huống pháp lý tương tự thì phải được giải quyết như nhau. Trường hợp vụ việc có tình huống pháp lý tương tự nhưng Tòa án không áp dụng án lệ thì phải nêu rõ lý do trong bản án, quyết định của Tòa án. Tuy nhiên, Nghị quyết chưa có hướng dẫn cụ thể như thế nào là “vụ việc tương tự” nên trong thực tiễn xét xử thời gian qua vẫn còn nhiều cách hiểu khác nhau về khái niệm này.

Có ý kiến cho rằng “vụ việc tương tự” được hiểu theo nghĩa hẹp là “vụ việc có tình tiết tương tự”, tức là các tình tiết đó lệ thuộc vào chính hoàn cảnh làm phát sinh án lệ. Nhưng lại có quan điểm, cần phải hiểu “vụ việc tương tự” theo nghĩa rộng, không nên quá lệ thuộc vào hoàn cảnh làm phát sinh án lệ mà cần hiểu là “vụ việc có vấn đề pháp lý tương tự” và khi “vụ việc có vấn đề pháp lý tương tự” thì “phải được giải quyết như nhau”. Với cách hiểu không thống nhất như trên đã dẫn đến những hệ quả khác nhau khi xác định có áp dụng án lệ hay không đối với cùng một vụ việc. Bên cạnh đó, nhiều Tòa án cho rằng trong thực tế không có các vụ án mà các tình tiết khách quan của vụ án này lại giống hoàn toàn với vụ án khác nên còn chưa coi trọng việc áp dụng án lệ hoặc e ngại việc áp dụng án lệ.

Quy định áp dụng lẽ công bằng còn thiếu cơ sở pháp lý: Có thể thấy việc lần đầu tiên ghi nhận lẽ công bằng là nguồn trong áp dụng pháp luật trong giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật áp dụng trong BLTTDS là bước tiến lớn trong hoạt động lập pháp ở nước ta hiện nay. Tuy nhiên, tính đến nay đã gần 06 năm áp dụng nhưng không có bất kỳ văn bản nào hướng dẫn việc áp dụng, dẫn đến thực trạng không một vụ việc dân sự nào áp dụng lẽ công bằng. Nhiều chủ thể áp dụng pháp luật vẫn còn phân vân không biết “lẽ công bằng” là gì, và trong thực tế nhiều thẩm phán còn phải tự thắc mắc, liệu áp dụng nó như thế nào khi quy định trong luật mang tính định hướng, rất chung chung. Việc ghi nhận lẽ công bằng trong giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật áp dụng là sự phát triển, tiến bộ trong hoạt động lập pháp, tuy nhiên theo quan điểm cá nhân tác giả thì việc ghi nhận quy định này chưa phù hợp trong giai đoạn hiện nay, cần có lộ trình thích hợp, kết hợp việc ban hành các văn bản hướng dẫn kịp thời để tăng tính khả thi trong thực tiễn áp dụng.

Kiến nghị, đề xuất

Để pháp luật thực sự đi vào đời sống, theo tác giả, Chính phủ cần sớm rà soát và công bố danh mục các tập quán được áp dụng trong lĩnh vực dân sự; Tòa án nhân dân tối cần ban hành Nghị quyết hướng dẫn giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, đồng thời lựa chọn, công bố án lệ đối với những bản án, quyết định giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng.

Bên cạnh đó, cũng cần nâng cao năng lực của đội ngũ Thẩm phán để bảo đảm Thẩm phán có đủ trình độ, kiến thức, thái độ để có thể đủ mạnh dạn, tự tin giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, bảo đảm Tòa án thực sự là chỗ dựa của nhân dân trong việc bảo vệ công lý, quyền con người, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Từ đó, tạo ra nguồn các bản án, quyết định giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng có thể được lựa chọn, công bố là án lệ cho việc giải quyết những vụ việc tương tự.

TS. LS PHẠM VĂN LƯỠNG

Vướng mắc, bất cập về thẩm quyền xét xử của Tòa án quân sự và kiến nghị hoàn thiện pháp luật