Thực hiện Bộ luật Lao động năm 2019 về hợp đồng lao động và một số vấn đề đặt ra

Bộ luật Lao động năm 2019 gồm 17 chương với 220 điều luật, có hiệu lực từ ngày 01/01/2021. Nội dung Bộ luật Lao động năm 2019 đã tiếp tục hoàn thiện, thể chế hóa các quy định trong Hiến pháp năm 2013 về quyền con người trong trong lĩnh vực lao động và xã hội, đảm bảo sự thống nhất, phù hợp với một số luật mới ban hành, đồng thời, nội luật hóa các tiêu chuẩn lao động quốc tế của Tổ chức Lao động quốc tế và đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế.

1. Bộ luật Lao động năm 2019 về ký kết hợp đồng lao động

Bộ luật Lao động năm 2019 gồm 17 chương, 220 điều, chính thức có hiệu lực vào ngày 01/01/2021. Nhìn chung, Bộ luật Lao động sửa đổi lần này đã tiếp tục hoàn thiện, thể chế hóa các quy định trong Hiến pháp năm 2013 về quyền con người trong trong lĩnh vực lao động và xã hội. Bộ luật Lao động cũng nhằm đảm bảo sự thống nhất, phù hợp với một số luật mới ban hành như: Bộ luật Hình sự năm 2015, Luật Doanh nghiệp năm 2015, Luật Đầu tư năm 2015, Luật Tố tụng dân sự năm 2015 và các luật chuyên ngành tách ra từ nội dung của Bộ luật Lao động như: Luật Việc làm năm 2013, Luật Giáo dục nghề nghiệp năm 2014, Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014, Luật An toàn - Vệ sinh lao động năm 2015.
Mặt khác, nội dung Bộ luật Lao động năm 2019 cũng đã nội luật hóa các tiêu chuẩn lao động quốc tế của Tổ chức Lao động quốc tế (International Labour Organization - ILO) mà Việt Nam là một quốc gia thành viên và đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế. Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, các Hiệp định Thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam ký kết, tham gia gần đây như Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định thương mại tự do với Liên minh châu Âu (EVFTA) thì lao động là một trong những vấn đề chính trong vòng đàm phán cuối cùng khi ký các hiệp định này. Theo đó, yêu cầu các quốc gia thành viên, trong đó có Việt Nam phải tuân thủ theo các tiêu chuẩn lao động quốc tế cơ bản của ILO.

Nhìn tổng quan, các nội dung sửa đổi, bổ sung các quy định nói chung trong Bộ luật Lao động năm 2019 đã có những điểm mới tiến bộ, đã tiệm cận và phù hợp hơn với các tiêu chuẩn lao động quốc tế cơ bản của ILO và đáp ứng yêu cầu của thực tiễn hội nhập kinh tế quốc tế, trong đó có chế định giao kết và thực hiện hợp đồng lao động, xây dựng thiết lập quan hệ lao động, bao gồm những vấn đề chính sau đây:

Thứ nhất, làm mới khái niệm quan hệ lao động theo tiêu chuẩn lao động cơ bản của ILO khi nhận diện rõ ràng rằng: Mọi hợp đồng, bất kể tên gọi là gì, đều được coi là hợp đồng lao động nếu có đủ ba dấu hiệu: (i) Làm việc trên cơ sở thỏa thuận; (ii) Có trả lương; (iii) Có sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên. Quy định này là rất quan trọng và cần thiết, giúp giải quyết tình trạng “lách luật” khi dùng các tên gọi hay sự diễn giải khác để lẩn tránh trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ luật định của người sử dụng lao động về tiền lương, trách nhiệm tham gia nộp bảo hiểm xã hội cho người lao động.

Thứ hai, Bộ luật Lao động năm 2019 đã loại bỏ loại hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định. Theo đó, các bên giao kết chỉ lựa chọn một trong hai loại hợp đồng lao động để giao kết là hợp đồng lao động xác định thời hạn không quá 36 tháng và hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hoàn toàn phù hợp với thực tiễn và thống nhất với các quy định khác của pháp luật lao động. Hơn nữa, việc bỏ quy định về “lao động mùa vụ” còn tránh tình trạng có nhiều cách hiểu khác nhau về dẫn đến các vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật khi có nhiều cách hiểu không thông nhất thế nào là “công việc theo mùa vụ”.

Thứ ba, trước khi giao kết hợp đồng lao động chính thức, các bên có thể lựa chọn linh hoạt về thử việc. Quy định về thử việc có thể được ghi nhận trong hợp đồng lao động hoặc ký hợp đồng thử việc riêng và trong thời gian thử việc, một trong các bên có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc nội dung thử việc trong hợp đồng lao động mà không cần báo trước và không phải bồi thường. Bộ luật Lao động năm 2019 cũng có quy định mới về thời hạn thử việc không quá 180 ngày đối với chức danh quản lý doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, Luật Quản lý sử dụng vốn của Nhà nước đầu tư vào sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp[1].

Thứ tư, quy định về người lao động muốn thôi việc chỉ phải thực hiện nghĩa vụ báo trước cho người sử dụng lao động biết mà không cần phải nêu lý do. Quy định này nhằm bảo đảm quyền được lựa chọn việc làm tốt hơn cho người lao động và phòng chống cưỡng bức lao động. Điều này có nghĩa rằng, trong khi hợp đồng lao động đang có hiệu lực mà người lao động không hài lòng với việc làm hiện tại hoặc có cơ hội tìm kiếm được công việc tốt hơn ở doanh nghiệp, tổ chức khác thì có thể thực hiện quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng lao động đã ký; chỉ cần thực hiện nghĩa vụ thông báo trước cho người sử dụng lao động một khoảng thời gian theo luật định là 45 ngày hoặc 30 ngày hoặc 03 ngày tùy theo loại hợp đồng lao động giao kết, để người sử dụng lao động có thời gian tuyển dụng lao động khác thay thế[2].

Riêng đối với một số ngành nghề, công việc đặc thù thì thời hạn báo trước theo quy định của Chính phủ. Bộ luật Lao động năm 2019 cũng quy định thêm bảy trường hợp người lao động chấm dứt hợp đồng lao động không cần phải báo trước, gồm: (i) Không được bố trí đúng công việc trong hợp đồng lao động; (ii) Không được trả đủ lương, trả lương không đúng thời hạn; (iii) Bị người sử dụng lao động ngược đãi, đánh đập, có lời nói, hành vi nhục mạ, hành vi làm ảnh hưởng đến sức khỏe, nhân phẩm, danh dự, bị cưỡng bức lao động; (iv) Bị quấy rối tình dục; (v) Lao động nữ mang thai phải nghỉ việc theo chỉ định của bác sỹ; (vi) Người lao động đủ tuổi nghỉ hưu theo quy định trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác; (vii) Người sử dụng lao động cung cấp thông tin không trung thực làm ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng lao động[3].

Thứ năm, sự bình đẳng về quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, Bộ luật Lao động năm 2019 có quy định bổ sung mang tính linh hoạt hơn khi cho phép người sử dụng lao động được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với ba trường hợp: (i) Người lao động đủ tuổi nghỉ hưu theo quy định trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác; (ii) Người lao động tự ý bỏ việc mà không có lý do chính đáng từ 05 ngày làm việc liên tục trở lên; (iii) Người lao động cung cấp thông tin khi giao kết hợp đồng lao động làm ảnh hưởng đến việc tuyển dụng lao động. Thời hạn thông báo trước là 45 ngày hoặc 30 ngày hoặc 03 ngày tùy theo loại hợp đồng lao động giao kết. Riêng đối với một số ngành nghề, công việc đặc thù thì thời hạn báo trước theo quy định của Chính phủ. Có hai trường hợp không phải báo trước, gồm: (i) Người lao động không có mặt tại nơi làm việc sau thời hạn luật định trong thời gian tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động; (ii) Người lao động tự ý bỏ việc mà không có lý do chính đáng từ 05 ngày làm việc liên tục.

Thứ sáu, một điểm mới tiến bộ phù hợp với xu thế thời đại là, Bộ luật Lao động năm 2019 ghi nhận một phương thức giao kết hợp đồng lao động mới: Hợp đồng lao động được giao kết qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử, có giá trị pháp lý như hợp đồng lao động giao kết bằng văn bản truyền thống[4]. Quy định này phù hợp với Luật Giao dịch điện tử năm 2005 và tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các chủ thể ký kết hợp đồng lao động linh hoạt hơn trong bối cảnh có sự tác động mạnh mẽ của cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ 4, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, sự bùng nổ của công nghệ thông tin và dịch chuyển lao động toàn cầu. Tóm lại, trong “thế giới phẳng” ngày nay, hình thức hợp đồng lao động bằng “văn bản truyền thống” không chỉ được hiểu ở dạng “giấy tờ” mà còn tồn tại dưới các hình thức như thư điện tử, các giao dịch điện tử và đi kèm với nó là chữ ký số.

Thứ bảy, quy định về chấm dứt hợp đồng lao động, Bộ luật Lao động năm 2019 có bổ sung quy định mới: Khi người sử dụng lao động không phải là cá nhân, bị cơ quan quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh ra thông báo không có người đại diện theo pháp luật, người được ủy quyền thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật (ví dụ trường hợp chủ doanh nghiệp bỏ trốn), thì hợp đồng lao động được chấm dứt[5]. Do vậy hoàn toàn có cơ sở để giải quyết các quyền lợi của người lao động như kết chốt chế độ bảo hiểm xã hội, chế độ bảo hiểm thất nghiệp và các chế độ bảo hiểm xã hội khác…

Thứ tám, Bộ luật Lao động năm 2019 đã quy định đầy đủ và rõ ràng các nội dung khi người sử dụng lao động thực hiện việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, bán, cho thuê, chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, chuyển nhượng quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mà ảnh hưởng đến việc làm của nhiều người lao động thì người sử dụng lao động phải có trách nhiệm lập phương án sử dụng lao động; người sử dụng lao động cũ và mới có trách nhiệm thực hiện phương án sử dụng lao động đã thống nhất thông qua.

Thứ chín, Bộ luật Lao động năm 2019 quy định mới về tăng thời gian hợp lý từ 07 ngày lên thành 14 ngày và tối đa là 30 ngày trong trường hợp đặc biệt để hai bên (người sử dụng lao động và người lao động) giải quyết các trách nhiệm, thanh toán đầy đủ các khoản tiền liên quan đến quyền lợi của mỗi bên khi chấm dứt hợp đồng lao động. Đồng thời, bổ sung trách nhiệm của người sử dụng lao động hoàn thành thủ tục xác nhận thời gian đóng bảo hiểm xã hội của người lao động, cung cấp bản sao các tài liệu liên quan đến quá trình làm việc của người lao động nếu người lao động có yêu cầu và trả mọi chí phí sao gửi tài liệu[6].

Thứ mười, Bộ luật Lao động năm 2019 cũng đã bổ sung một số quy định như thẩm quyền, chủ thể giao kết hợp đồng lao động bên phía người lao động và người sử dụng lao động; hướng dẫn về các trường hợp được coi là thay đổi cơ cấu, công nghệ; các trường hợp bên thuê lại lao động được sử dụng lao động thuê lại, các trường hợp bên thuê lại lao động không được sử dụng lao động thuê lại. . .

Như vậy, đánh giá khái quát, các nội dung sửa đổi, bổ sung các quy định mới về chế định hợp đồng lao động (thử việc, giao kết, thực hiện và chấm dứt hợp đồng lao động) trong Bộ luật Lao động năm 2019 đã có nhiều điểm mới tiến bộ, phù hợp các tiêu chuẩn lao động quốc tế cơ bản của ILO và đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hội nhập kinh tế quốc tế, trong đó có chế định giao kết và thực hiện hợp đồng lao động, xây dựng thiết lập quan hệ lao động, giải quyết được nhiều hạn chế, bất cập trên thực tế mà Bộ luật Lao động năm 2012 chưa đề cập và giải quyết triệt để trong thời gian qua.

2. Những vấn đề còn vướng mắc trong Bộ luật Lao động năm 2019 về các quy định liên quan đến giao kết và thực hiện hợp đồng lao động

Mặc dù Bộ luật Lao động năm 2019 đã có nhiều tiến bộ như đã nêu, sẽ phát sinh hiệu lực từ ngày 01/01/2021 nhưng khi đi sâu từng nội dung chi tiết các quy định mới trong chế định hợp đồng lao động (như thử việc, giao kết, thực hiện và chấm dứt hợp đồng lao động) thì thấy rằng, các chế định này vẫn còn những điểm bất cập, hạn chế và thiếu nhất quán. Những bất cập này cần được xem xét, nghiên cứu một cách thấu đáo để tiếp tục cân nhắc sửa đổi, bổ sung hoàn thiện, nhằm đảm bảo tính hiệu quả và thống nhất của pháp luật lao động trong thực tiễn giải quyết các vấn đề phát sinh.

Có thể chỉ ra những bất cập đó như sau:

Thứ nhất, về thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động, Bộ luật Lao động năm 2019 quy định: “Người được ủy quyền giao kết hợp đồng lao động không được ủy quyền lại cho người khác giao kết hợp đồng lao động”[7], người được ủy quyền giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động sẽ không được tiếp tục ủy quyền cho người khác giao kết hợp đồng lao động. Có thể thấy, quy định này tiếp tục là sự kế thừa các quy định hiện hành vốn đang và có thể sẽ tiếp tục gây nhiều vướng mắc. Thực tế, quan hệ về ủy quyền là một quan hệ dân sự, dựa trên sự tự do về ý chí của các bên. Do đó, khi các bên hoàn toàn tin tưởng lẫn nhau, họ có thể thực hiện việc ủy quyền trong phạm vi ủy quyền phù hợp.

Việc hạn chế ủy quyền lại về thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động trên thực tế gây ra không ít khó khăn cho doanh nghiệp. Bởi các doanh nghiệp có nhiều chi nhánh, nhiều nhà máy đặt tại nhiều tỉnh khác nhau hoặc tập đoàn công ty mẹ có nhiều công ty con. Nếu pháp luật không cho phép thực hiện việc ủy quyền lại khi giao kết hợp đồng lao động sẽ gây phức tạp, mất thời gian, tốn kém nhiều chi phí của người sử dụng lao động khi tuyển dụng người lao động.

Thứ hai, về phụ lục hợp đồng lao động, trong Bộ luật Lao động năm 2019 quy định: Phụ lục hợp đồng lao động quy định chi tiết, sửa đổi, bổ sung một số điều khoản của hợp đồng lao động nhưng không được sửa đổi nội dung về thời hạn của hợp đồng lao động.

Quy định trên trong nội hàm thì cho phép sửa đổi, bổ sung một số điều khoản của hợp đồng lao động nhưng lại không được sửa đổi nội dung về thời hạn của hợp đồng lao động là không phù hợp với nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ lao động và trái với bản chất của hợp đồng lao động đã nêu tại Điều 13 Bộ luật Lao động năm 2019 và không thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 (Điều 403) quy định về phụ lục hợp đồng:

“1. Hợp đồng có thể có phụ lục kèm theo để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng. Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung của hợp đồng.

Trường hợp phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi”.

Như vậy, các điều khoản trong hợp đồng lao động bao gồm cả điều khoản về thời hạn hợp đồng lao động đã được các bên được tự nguyện thỏa thuận theo ý chí của mình khi giao kết hợp đồng lao động. Việc quy định phụ lục của hợp đồng lao động không được sửa đổi, bổ sung các điều khoản của hợp đồng lao động là trái với nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng trong quan hệ lao động nói riêng, trái với nguyên tắc của mọi giao dịch trong pháp luật hợp đồng nói chung.

Thứ ba, về thời gian thử việc. Bộ luật Lao động năm 2019 quy định thời gian “không quá 6 ngày làm việc đối với các công việc khác”. Tuy nhiên, thời gian thử việc 6 ngày theo quy định nêu trên là quá ngắn và thiếu tính khả thi, vì trong thực tế, chất lượng đào tạo nhân lực tại Việt Nam còn khá bất cập, thường nặng về lý thuyết, thiếu tính ứng dụng. Nhiều trường hợp, sau khi ký hợp đồng thử việc, doanh nghiệp phải đào tạo lại người lao động dù đó là những công việc không mấy phức tạp, hoặc có những công việc tuy chưa qua đào tạo chính quy ở các trình độ trung cấp, cao đẳng hay đại học, nhưng có tính chuyên môn mà doanh nghiệp cần kiểm tra đánh giá qua một thời gian hợp lý. Vì vậy, cần quy định thời gian thử việc hợp lý hơn, có thể là “không quá 15 ngày làm việc đối với công việc khác” thì sẽ đảm bảo tính khả thi và thuận lợi hơn cho doanh nghiệp đánh giá kết quả thử việc của nhóm lao động này.

Thứ tư, về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật, Bộ luật Lao động năm 2019 quy định chế tài chưa cân đối về đại lượng số học, dù tính chất của hành vi đơn phương chấm dứt giữa nghĩa vụ của người sử dụng lao động và người lao động là như nhau khi chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật. Cụ thể: Luật quy định trách nhiệm về mức bồi thường thiệt hại của người lao động và người sử dụng lao động trong trường hợp này là không bình đẳng. Nếu người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại lại có phần giảm nhẹ hơn[8]. Trong khi, xét về bản chất, người sử dụng lao động hay người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật đều là hành vi làm gián đoạn quá trình thực hiện quan hệ lao động và không tuân thủ theo đúng quy định của pháp luật lao động, gây ra thiệt hại cho phía bên kia. Cho nên, pháp luật cần quy định, dù hành vi vi phạm pháp luật xuất phát từ bên nào trong quan hệ lao động, thì bên đó cũng phải gánh chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại như nhau, nhằm hạn chế sự ỷ lại của một bộ phận người lao động. Nếu không, điều này sẽ có thể làm cho ý thức kỷ luật của người lao động kém hơn, tạo thói quen không tốt, ảnh hưởng đến chất lượng lao động.

Thứ năm, quy định về nghĩa vụ thực hiện thời hạn thông báo trước của người sử dụng lao động khi thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, Bộ luật Lao động năm 2019 về cơ bản kế thừa các quy định tương ứng của Bộ luật Lao động năm 2012. Tuy nhiên, quy định về trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động vì các lý do bất khả kháng của Bộ luật Lao động năm 2019 vẫn có sự bất cập vì một số trường hợp được xem là lý do khách quan, bất khả kháng mà trong thực tế, người sử dụng lao động không thể thực hiện được nghĩa vụ báo trước như luật định, đặc biệt đối với những người lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, thời hạn báo trước ít nhất là 45 ngày.

Chẳng hạn trường hợp “người lao động cung cấp không trung thực thông tin theo khi giao kết hợp đồng lao động làm ảnh hưởng đến việc tuyển dụng người lao động”[9]. Hành vi cung cấp thông tin không trung thực ở đây được hiểu là những thông tin về nhân thân như độ tuổi, giới tính có thể liên quan đến năng lực chủ thể của người lao động như người lao động chưa đủ 15 tuổi, người lao động chưa thành niên, người lao động cao tuổi đối với những công việc không cho phép sử dụng người lao động ở các độ tuổi này; hoặc thông tin về giới tính đối với công việc có yêu cầu về giới tính hoặc thông tin về chuyên môn đào tạo, bằng cấp mà có sự giả mạo… Trong những trường hợp này, khi phát hiện mà xét thấy không thể khắc phục được từ phía người lao động, thì cần trao quyền cho người sử dụng lao động được chấm dứt hợp đồng lao động ngay mà không phải thực hiện nghĩa vụ báo trước cho người lao động.

Ở nội dung khác, quy định “khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp… người sử dụng lao động phải báo trước cho người lao động ít nhất 03 ngày làm việc đối với hợp đồng lao động có thời hạn dưới 12 tháng …” là không hợp lý, bởi thời hạn như trên là quá ngắn[10]. Xét về bản chất, quy định này nhằm mục đích để người lao động có thời gian tìm công việc mới. Tuy nhiên, với chỉ 03 ngày làm việc thì rất khó cho người lao động cải thiện tình hình. Trong khi những người lao động làm việc theo hợp đồng lao động dưới 12 tháng thường là công việc không ổn định, không được tham gia bảo hiểm thất nghiệp hoặc không đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm thất nghiệp để hưởng trợ cấp thất nghiệp. Do vậy, để đảm bảo an ninh việc làm, thu nhập cho người lao động, pháp luật nên quy định thời gian báo trước đối với trường hợp này ít nhất là 15 ngày.

Thứ sáu, quy định về hậu quả pháp lý của việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật trong Bộ luật Lao động năm 2019 vẫn chưa tách bạch trường hợp vi phạm căn cứ đơn phương và trường hợp chỉ vi phạm thời hạn báo trước. Luật quy định nghĩa vụ phải nhận người lao động trở lại làm việc trong trường hợp người sử dụng lao động chỉ vi phạm thời gian báo trước rõ ràng là chưa hợp lý. Bởi lẽ trong trường hợp này, người sử dụng lao động có quyền chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động ở thời điểm hết thời gian báo trước luật định. Vi phạm này dẫn đến thiệt hại của người lao động là mất thu nhập trong thời gian không được báo trước. Trường hợp người sử dụng lao động không bố trí công việc cho người lao động trong thời gian báo trước về bản chất pháp lý gần giống như trường hợp người lao động bị ngừng việc do lỗi của người sử dụng lao động[11]. Và theo Điều luật này, người sử dụng lao động cũng chỉ phải trả nguyên lương cho người lao động trong thời gian ngừng việc. Mặt khác, đối với những trường hợp có căn cứ (người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng, hay vì lý do bất khả kháng) mà yêu cầu người sử dụng lao động nhận người lao động trở lại làm việc là quy định khó thực hiện, gây khó khăn cho người sử dụng lao động.

Thứ bảy, về trợ cấp mất việc làm, Bộ luật Lao động năm 2019 quy định thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp thì không được hưởng trợ cấp thôi việc là chưa hợp lý, vì mức trợ cấp mất việc làm cao gấp đôi so với trợ cấp thôi việc, bởi trong đó đã bao gồm khoản trợ cấp thôi việc, nên những trường hợp người lao động được hưởng trợ cấp mất việc làm thì không được hưởng trợ cấp thôi việc nữa. Ngoài ra, khoản trợ cấp mất việc làm còn có ý nghĩa thứ hai là khoản tiền mà người sử dụng lao động bồi thường cho người lao động bị mất việc làm do những nguyên nhân mà người sử dụng lao động gây ra. Quy định không trả trợ cấp mất việc làm cho người lao động trong thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp đã đồng nhất trợ cấp thôi việc và trợ cấp mất việc làm là một, làm mất đi ý nghĩa bồi thường của trợ cấp mất việc làm. Như vậy, đã có sự thiếu thống nhất trong cùng một quy định về thời gian làm việc của người lao động để tính làm căn cứ người sử dụng lao động trả trợ cấp mất việc[12].

Hơn nữa, các căn cứ để cho thôi việc theo Điều 42, 43 Bộ luật Lao động năm 2019 là hoàn toàn do người sử dụng lao động tạo ra và có những căn cứ người sử dụng lao động có thể chủ động thực hiện rất dễ dàng như thay đổi cơ cấu tổ chức, sắp xếp lại lao động. Quy định người lao động không được hưởng trợ cấp mất việc làm đối với thời gian đã được tham gia bảo hiểm thất nghiệp sẽ khiến cho người sử dụng lao động tùy tiện hơn khi áp dụng để cho người lao động thôi việc. Mặt khác, quy định thời gian làm việc đủ 12 tháng mới được hưởng trợ cấp mất việc làm là rất không hợp lý. Bởi lẽ, căn cứ trên thâm niên làm việc không phản ánh tính chất bồi thường do chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn. Do vậy, pháp luật cần đảm bảo rằng, mọi người lao động bị mất việc làm trong trường hợp này đều được nhận trợ cấp mất việc làm.

Thứ tám, về nghĩa vụ của người sử dụng lao động trong trường hợp thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế, quy định tại Điều 42 Bộ luật Lao động năm 2019 cho thấy, có hai điều kiện để người sử dụng lao động cho người lao động thôi việc: (i) Phải có sự kiện thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế. Các trường hợp được coi là thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế; (ii) Người sử dụng lao động phải thực hiện phương án sử dụng lao động theo quy định tại Điều 44 Bộ luật Lao động năm 2019.

Về bản chất, trường hợp thay đổi cơ cấu, công nghệ và trường hợp lý do kinh tế dẫn đến việc người lao động bị mất việc làm là khác nhau. Trường hợp thay đổi cơ cấu, công nghệ là trường hợp người sử dụng lao động chủ động thực hiện để cắt giảm chi phí, nâng cao năng suất lao động dẫn đến hệ quả người lao động bị mất việc làm. Do vậy, pháp luật cần quy định, người lao động bị mất việc làm trong trường hợp này, người sử dụng lao động phải trả trợ cấp mất việc làm cao gấp đôi so với trợ cấp thôi việc trong các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động thông thường khác. Còn “lý do kinh tế” là lý do khách quan khiến cho người sử dụng lao động phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc. Về bản chất, các trường hợp được coi là lý do kinh tế là trường hợp bất khả kháng đối với người sử dụng lao động. Do vậy, khi người sử dụng lao động cho người lao động thôi việc vì lý do kinh tế cũng phải trả trợ cấp mất việc làm như trường hợp thay đổi cơ cấu công nghệ là không hợp lý.

Thứ chín, về hậu quả pháp lý do chấm dứt hợp đồng lao động trái quy định. Bộ luật Lao động năm 2019 đã chưa khắc phục được bất cập này của Bộ luật Lao động năm 2012. Các vi phạm khi chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp này có thể là: (i) Không thực hiện hoặc thực hiện không đúng phương án sử dụng lao động; hoặc/và (ii) Không trao đổi với đại diện tập thể lao động tại cơ sở hoặc ban hợp tác hai bên; hoặc/và không báo trước cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động hoặc người lao động trước khi thực hiện. Ở đây, pháp luật cần dựa vào bản chất và thiệt hại xảy ra trong các trường hợp vi phạm để có quy định phù hợp.

Sẽ hợp lý hơn nếu Bộ luật Lao động quy định: (i) Trường hợp vi phạm các quy định về lập phương án sử dụng lao động liên quan đến nội dung đào tạo, sắp xếp việc làm cho người lao động: Người sử dụng lao động phải nhận người lao động trở lại làm việc và các hậu quả như trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật quy định tại khoản 1 Điều 41 Bộ luật Lao động năm 2019. (ii) Trường hợp vi phạm các thủ tục về lập phương án sử dụng lao động: Người sử dụng lao động chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính với Nhà nước. (iii) Trường hợp người sử dụng lao động vi phạm về thủ tục báo trước cho người lao động: Người sử dụng lao động phải bồi thường tiền lương cho người lao động trong những ngày không báo trước.

Thứ mười, tương tự như trên, Bộ luật Lao động năm 2019 vẫn chưa khắc phục được bất cập khi chưa quy định hậu quả pháp lý của việc sa thải người lao động trái pháp luật. Hậu quả pháp lý của việc sa thải trái pháp luật hiện được quy định tại Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/1/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động, áp dụng giống như đơn phương trái pháp luật quy định tại Điều 41 Bộ luật Lao động năm 2019. Quy định này không phân biệt hậu quả pháp lý của việc sa thải vi phạm căn cứ và vi phạm thủ tục sa thải. Do vậy, cần quy định cụ thể trong Bộ luật Lao động theo hướng: (i) Trường hợp người sử dụng lao động sa thải trái pháp luật do vi phạm căn cứ sa thải thì áp dụng giống như đơn phương trái pháp luật quy định tại khoản 1 Điều 41 Bộ luật Lao động năm 2019. (ii) Trường hợp người sử dụng lao động sa thải trái pháp luật do vi phạm thủ tục như xử lý vắng mặt người lao động hoặc đại diện tập thể lao động tại cơ sở thì người sử dụng lao động không phải nhận người lao động trở lại làm việc mà chỉ phải bồi thường cho người lao động một khoản tiền và bị xử phạt vi phạm hành chính.