Luật Xây dựng 2025, với quy định tại Điều 86, lần đầu tiên ghi nhận khả năng xác định bồi thường thiệt hại theo các mức thiệt hại định trước tương ứng với nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Bài viết phân tích ý nghĩa pháp lý của quy định mới này, đối chiếu với thông lệ FIDIC và thực tiễn áp dụng trước đây, đồng thời chỉ ra một số vấn đề cần tiếp tục được hướng dẫn và hoàn thiện để bảo đảm tính thống nhất và hiệu quả khi áp dụng trong các hợp đồng xây dựng tại Việt Nam.
Ảnh minh hoạ. Nguồn: Internet.
Trong lĩnh vực xây dựng, các dự án thường đặc trưng bởi quy mô vốn lớn, cấu trúc kỹ thuật phức tạp và thời gian triển khai kéo dài. Bất kỳ sự chậm trễ nào trong việc hoàn thành các mốc tiến độ đều có thể dẫn đến những thiệt hại kinh tế dây chuyền, có khi rất nghiêm trọng, cho chủ đầu tư. Để giảm thiểu rủi ro và tránh tranh chấp kéo dài về việc chứng minh thiệt hại thực tế, cơ chế “Bồi thường định trước” (Liquidated Damages) đã trở thành một công cụ quản trị hợp đồng thiết yếu.
Tại Việt Nam, mặc dù khái niệm này đã tồn tại phổ biến trong các hợp đồng xây dựng theo mẫu FIDIC, nhưng việc thực thi cơ chế “bồi thường định trước” vẫn vấp phải nhiều rào cản do không phù hợp với nguyên tắc cơ bản về bồi thường thiệt hại của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, sự ra đời của các quy định mới tại Luật Xây dựng 2025 đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng, tạo tiền đề pháp lý cho việc áp dụng cơ chế bồi thường này.
Bồi thường ấn định trước theo các mẫu hợp đồng FIDIC
Hợp đồng FIDIC (đặc biệt là các cuốn Sách Đỏ, Sách Vàng và Sách Bạc) từ lâu đã thiết lập một tiêu chuẩn về việc áp dụng cơ chế bồi thường định trước cho các vi phạm của nhà thầu về tiến độ thi công (mà phiên bản tiếng Việt của mẫu Hợp đồng FIDIC gọi là “Thời hạn hoàn thành”). Theo quy định tại các mẫu hợp đồng này, bồi thường thiệt hại do chậm trễ là khoản tiền cố định mà nhà thầu phải trả cho chủ đầu tư cho mỗi ngày chậm trễ so với thời hạn hoàn thành, với mức phạt đã được xác lập trước trong hợp đồng. Chủ đầu tư không cần chứng minh thiệt hại thực tế.
Một đặc điểm pháp lý quan trọng khác của “bồi thường thiệt hại do chậm trễ” trong các mẫu hợp đồng FIDIC là tính chất bồi thường duy nhất cho hành vi chậm trễ. Điều này đồng nghĩa với việc chủ đầu tư không thể yêu cầu bồi thường thêm bất kỳ khoản thiệt hại thực tế bổ sung nào ngoài mức đã thỏa thuận trước, trừ một số trường hợp đặc biệt như khi hợp đồng bị chấm dứt trước khi công trình được hoàn thành.
Khoảng trống pháp lý và thực tiễn xét xử trước ngày Luật Xây dựng 2025 có hiệu lực
Trước khi Luật Xây dựng 2025 chính thức có hiệu lực, hệ thống pháp luật Việt Nam thiếu vắng một quy định trực tiếp điều chỉnh cơ chế bồi thường định trước, dẫn đến những khoảng trống pháp lý và sự thiếu thống nhất trong cách hiểu của các bên tham gia hợp đồng.
Cho đến nay, tại Điều 13 và Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015, pháp luật Việt Nam đặt ra hai tiêu chí để xác định mức bồi thường: (i) bồi thường toàn bộ thiệt hại và (ii) mức bồi thường tương đương với mức thiệt hại. Từ đó, để đảm bảo hai tiêu chí trên được áp dụng đầy đủ, pháp luật quy định thêm là (i) thiệt hại đã thực sự xảy ra, có thể chứng minh và mức thiệt hại có thể xác định; (ii) thiệt hại phải là thiệt hại trực tiếp. Riêng Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015 quy định thêm, về vấn đề bồi thường toàn bộ thiệt hại, các bên (tức bên gây thiệt hại và bên chịu thiệt hại) có thể thỏa thuận hoặc pháp luật có thể quy định khác, nghĩa là, tùy thỏa thuận giữa các bên hoặc quy định của pháp luật, mức bồi thường có thể cao hơn hoặc thấp hơn mức thiệt hại. Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở mức cho phép các bên tự nguyện thỏa thuận mà không quy định cụ thể hơn, ví dụ như: trong những giao dịch nào thì các bên có thể tự nguyện thỏa thuận; mức bồi thường thỏa thuận giữa các bên có bị hạn chế gì không v..v.. thì có thể nào bảo đảm công bằng trong bồi thường thiệt hại không?
Trong khi pháp luật không xác định rõ các công thức thay thế cho công thức “bồi thường toàn bộ” là gì thì thực tiễn cho thấy ngày càng nhiều hợp đồng dân sự đã chọn cơ chế “bồi thường định trước”, một cơ chế rất phổ biến trong hệ thống thông luật và được cho là có ưu thế vì dựa trên sự tự nguyện chấp nhận giữa các bên có liên quan, giản lược việc xem xét chứng cứ và giảm yếu tố bất định cho cả hai bên khi phải xác định mức bồi thường. Thực trạng này đã dẫn đến sự tồn tại song song của bốn cách tiếp cận, trong thực tế xét xử tại tòa án cũng như thực tế giải quyết tranh chấp qua trọng tài thương mại, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho các bên tranh chấp. Cách tiếp cận thứ nhất là bác bỏ từ đầu hiệu lực của điều khoản về bồi thường định trước trong hợp đồng. Cách tiếp cận thứ hai thường coi bồi thường định trước là một hình thức phạt vi phạm, từ đó áp đặt mức trần 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm, làm mất đi ý nghĩa bù đắp tổn thất thực tế của các bên. Cách tiếp cận thứ ba xem bồi thường định trước là bồi thường thiệt hại nhưng lại buộc bên bị vi phạm phải chứng minh tổn thất thực tế, điều này vô tình triệt tiêu ưu thế lớn nhất của bồi thường định trước là sự nhanh chóng và giản lược về mặt chứng cứ. Cuối cùng là xu hướng coi bồi thường định trước là một thỏa thuận chế tài riêng biệt dựa trên nguyên tắc tự do hợp đồng, song cách hiểu này vẫn chưa có được sự đồng thuận cao từ các cơ quan giải quyết tranh chấp hoặc trong giới nghiên cứu hay hành nghề pháp luật.
Sự thiếu thống nhất này phản ánh rõ nét qua các bản án của Tòa án trong nhiều năm qua. Điển hình là Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 07/9/2016 của Tòa án nhân dân tối cao về “Tranh chấp hợp đồng xây dựng” đã đồng nhất điều khoản bồi thường định trước với thỏa thuận phạt vi phạm, buộc khoản tiền này không được vượt quá mức trần theo Luật Thương mại. Một quyết định khác của Tòa án nhân dân tối cao vào năm 2020 cũng cho rằng thỏa thuận bồi thường một khoản tiền ấn định, cụ thể là 10 tỷ đồng trong vụ việc đó, thực chất là một dạng phạt vi phạm hợp đồng. Theo nhận định của Tòa án nhân dân tối cao trong Quyết định giám đốc thẩm thì, nếu Tòa án cấp sơ thẩm muốn xác định đây là trách nhiệm bồi thường thiệt hại, thì phải làm rõ đầy đủ các căn cứ phát sinh bao gồm: hành vi vi phạm, thiệt hại thực tế, mối quan hệ nhân quả trực tiếp và nghĩa vụ chứng minh tổn thất cũng như khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng, nói cách khác là quay về với cách giải quyết bồi thường thiệt hại truyền thống và không chấp nhận cơ chế bồi thường định trước với cách vận hành đặc thù của cơ chế này.
Các cách tiếp cận khác nhau và lắm lúc trái ngược nhau này đã phần nào khiến các chủ đầu tư và nhà thầu đối mặt với không ít thách thức trong việc dự liệu rủi ro khi xác lập các hợp đồng xây dựng có quy mô lớn.
Tuy nhiên, thực tiễn xét xử gần đây đã ghi nhận những chuyển biến tích cực theo hướng tiệm cận với thông lệ quốc tế. Tại Bản án số 660/2022/KDTM-PT (“Bản Án 660”), Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã đưa ra nhận định mang tính đột phá khi công nhận tính hợp pháp của thỏa thuận bồi thường định trước dựa trên nguyên tắc tự do thỏa thuận của Bộ luật Dân sự. Mặc dù Tòa án vẫn giữ quyền xem xét lại nếu mức bồi thường quá lớn so với thực tế, nhưng việc công nhận thỏa thuận định trước là hợp pháp ngay cả khi thiệt hại thực tế lớn hơn đã cho thấy một tư duy cởi mở hơn. Đây chính là bước đệm quan trọng, phản ánh nhu cầu cấp thiết về một khung pháp lý chính thống mà Luật Xây dựng 2025 đã giải quyết, tuy vẫn chưa triệt để, nhằm đảm bảo quyền tự quyết và tính minh bạch trong các quan hệ hợp đồng xây dựng hiện đại.
Luật Xây dựng 2025 và sự hợp pháp hoá chế định bồi thường định trước
Sự ra đời của Luật Xây dựng 2025 đánh dấu một bước chuyển mình quan trọng của pháp luật Việt Nam trong việc tiệm cận với các chuẩn mực quản trị dự án, khác với nề nếp quản trị truyền thống. Trong bối cảnh các tranh chấp về bồi thường định trước ngày càng trở nên phức tạp tại các dự án có quy mô lớn hoặc các dự án sử dụng mẫu hợp đồng FIDIC, việc thiếu một hành lang pháp lý rõ ràng từng là rào cản lớn đối với cả chủ đầu tư và nhà thầu. Điều 86 Luật Xây dựng 2025 đã trực tiếp tháo gỡ nút thắt này khi ghi nhận rằng: Việc bồi thường thiệt hại được xác định theo thiệt hại thực tế hoặc theo các mức thiệt hại định trước tương ứng với các nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm và mức độ vi phạm.
Việc cho phép các bên thỏa thuận trước về các mức thiệt hại định trước tương ứng với hành vi vi phạm chính là sự hợp pháp hóa chế định bồi thường định trước. Với khung pháp lý mới, quyền tự do thỏa thuận của các bên đã được tôn trọng một cách thực chất, tạo cơ sở để thực thi các điều khoản “bồi thường thiệt hại do chậm trễ” trong các hợp đồng xây dựng mà không lo ngại bị vô hiệu hoặc bị đánh đồng với chế tài phạt.
Những rào cản thực thi và yêu cầu hoàn thiện hướng dẫn thi hành Luật Xây dựng 2025
Mặc dù, Luật Xây dựng 2025 đã mở ra một chương mới cho chế định bồi thường định trước, quá trình chuyển đổi từ thực tiễn cũ sang khung pháp lý mới vẫn đặt ra những thách thức lớn về quản trị hợp đồng mà các bên liên quan cần đặc biệt lưu tâm.
Thứ nhất, thách thức về sự không thống nhất giữa thuật ngữ hợp đồng và bản chất pháp lý
Do pháp luật Việt Nam trong một thời gian dài thiếu vắng các quy định trực tiếp điều chỉnh chế định bồi thường định trước, các bên thường có xu hướng ghi nhận khoản tiền thanh toán cho sự chậm trễ dưới hình thức “phạt vi phạm” để đảm bảo tính thực thi theo khung pháp lý hiện hành. Ví dụ như tại Mục 3 Phụ lục số DS-Duol-2016-001-A02 được đề cập trong Bản Án 660, quy định: “nếu bên B chậm hoàn thành thi công... sẽ bị phạt 300.000.000 đồng cho 1 ngày chậm tiến độ”. Việc sử dụng thuật ngữ mang tính trừng phạt này trong quá khứ chủ yếu nhằm tận dụng cơ chế chế tài sẵn có của Luật Thương mại và Luật Xây dựng cũ, nhưng đồng thời cũng vô tình làm mờ đi bản chất bù đắp thiệt hại của bồi thường định trước.
Sự giao thoa giữa các thuật ngữ mang tính thói quen và các quy định mới tại Luật Xây dựng 2025 – vốn định danh bồi thường định trước là một phương thức xác định bồi thường thiệt hại – dễ dẫn đến những rủi ro tranh chấp về cách thức diễn giải hợp đồng trong giai đoạn tới. Thực tế cho thấy, một khi bồi thường định trước bị xem xét như một thỏa thuận phạt vi phạm, các bên sẽ đối mặt với bài toán xác định luật áp dụng là Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại do pháp luật chuyên ngành là Luật Xây dựng chưa có quy định cụ thể về vấn đề này. Trong khi Bộ luật Dân sự 2015 ghi nhận quyền tự thỏa thuận về mức phạt trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác, thì Luật Thương mại lại áp đặt ngưỡng trần không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm đối với các hợp đồng mang tính chất thương mại. Do đó, có thể dẫn đến rủi ro khi xảy ra tranh chấp, một bên có thể lập luận thỏa thuận là bồi thường định trước để bảo vệ quyền lợi khi mức bồi thường vượt qua ngưỡng trần 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm theo Bộ luật Dân sự, trong khi bên còn lại có thể yêu cầu cơ quan giải quyết tranh chấp áp dụng mức trần của phạt vi phạm theo Luật Thương mại nhằm giảm bớt nghĩa vụ thanh toán, dựa trên chính câu chữ “phạt” hiện diện trong hợp đồng. Vấn đề áp dụng luật nào -Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại- để giải quyết tranh chấp trong trường hợp Luật Xây dựng không có quy định hiện vẫn là chủ đề gây tranh luận sôi nổi trong giới luật sư và các nhà thực hành luật và hiện nay đã có đề xuất án lệ cho rằng hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự để áp dụng Bộ luật Dân sự, nhưng đề xuất án lệ này vẫn chưa được thông qua. Do đó, trong bối cảnh Luật Xây dựng 2025 sắp có hiệu lực vào tháng 7 tới đây, việc các chủ đầu tư và nhà thầu chủ động rà soát, chuẩn hóa lại các điều khoản này được xem là giải pháp tối ưu nhằm đảm bảo sự tương thích với quy định pháp luật và phản ánh trung thực ý chí của các bên. Việc minh bạch hóa bản chất của khoản tiền bồi thường ngay từ giai đoạn soạn thảo hợp đồng sẽ là bước đi quan trọng để các bên tự bảo vệ mình trước những kịch bản diễn giải pháp lý không mong muốn sau này.
Thứ hai, thách thức xác định mối quan hệ giữa bồi thường định trước với bồi thường thiệt hại thực tế
Một vấn đề pháp lý trọng yếu khác mà các bên tham gia dự án có thể gặp phải là liệu việc áp dụng bồi thường định trước có loại trừ quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại thực tế hay không.
Theo chuẩn mực của các mẫu hợp đồng FIDIC, bồi thường thiệt hại do chậm trễ thường được xác lập như một biện pháp khắc phục duy nhất. Điều này có nghĩa là chủ đầu tư không thể yêu cầu bồi thường thêm các thiệt hại thực tế khác phát sinh từ cùng một hành vi chậm trễ, trừ khi hợp đồng bị chấm dứt trước khi hoàn thành công trình. Cách tiếp cận này giúp các bên, đặc biệt là nhà thầu, tiên liệu được trách nhiệm tài chính tối đa và hạn chế các tranh chấp kéo dài về việc xác định thiệt hại bổ sung.
Tuy nhiên, Luật Xây dựng 2025 hiện chưa đưa ra quy định cụ thể về việc có hay không áp dụng đồng thời hai cơ chế bồi thường này cho cùng một hành vi vi phạm. Khoảng trống pháp lý này có thể dẫn đến kịch bản các bên nảy sinh tranh chấp về việc liệu có thể đòi hỏi song song cả mức thiệt hại định trước lẫn các khoản thiệt hại thực tế phát sinh hay không.
Thứ ba, thách thức trong việc xác định tính “tương ứng” và thẩm quyền của Tòa án
Một thách thức lớn khác được đặt ra là việc xác định như thế nào là một mức bồi thường định trước “tương ứng” với nghĩa vụ bị vi phạm và mức độ vi phạm theo quy định tại Điều 86 Luật Xây dựng 2025. Việc thiếu vắng các tiêu chí định lượng cụ thể để phân biệt giữa một mức bồi thường mang tính chất bù đắp tổn thất hợp lý với một mức mang tính chất trừng phạt vẫn là bài toán khó khi giải quyết tranh chấp. Thực tế nảy sinh vấn đề về việc xử lý như thế nào nếu thiệt hại định trước cao hơn hoặc thấp hơn đáng kể so với thiệt hại thực tế phát sinh, và cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ căn cứ vào đâu để đánh giá tính tương xứng của các con số đã thỏa thuận.
Khi tranh chấp xảy ra, một bên thường có xu hướng yêu cầu Tòa án xem xét lại mức bồi thường định trước nếu cho rằng con số đó quá lớn, ảnh hưởng tiêu cực đến quyền lợi của mình. Nói cách khác, dù các bên được tự do ấn định con số bồi thường, nhưng nếu mức thỏa thuận này bị coi là vượt quá xa so với tổn thất thực tế có thể dự tính được, cơ quan giải quyết tranh chấp vẫn có thể được yêu cầu hoặc thậm chí chủ động quyết định xem xét lại tính hợp lý của nó. Tuy nhiên, thẩm quyền can thiệp của cơ quan giải quyết tranh chấp cần được thực thi một cách thận trọng để không làm xói mòn giá trị cốt lõi của chế định này. Mục tiêu vốn có của bồi thường định trước là giúp các bên nhanh chóng xác định thiệt hại mà không cần phải thực hiện quy trình chứng minh tổn thất thực tế vốn rất phức tạp và tốn kém. Nếu Tòa án quá dễ dàng chấp nhận việc tính toán lại thiệt hại theo yêu cầu của bên vi phạm, thủ tục giải quyết tranh chấp có thể bị kéo dài, gây lãng phí chi phí và thời gian cho tất cả các bên, đồng thời khiến điều khoản bồi thường định trước mất đi ý nghĩa ban đầu là sự tinh gọn và minh bạch.
Ngoài ra, thực tiễn xét xử thời gian qua cho thấy cơ quan giải quyết tranh chấp thường khẳng định thẩm quyền điều chỉnh giảm nếu mức bồi thường định trước bị coi là quá lớn so với thiệt hại thực tế nhằm bảo vệ quyền lợi cho bên vi phạm. Tuy nhiên, một câu hỏi lớn vẫn còn bỏ ngỏ là liệu Tòa án có thẩm quyền tương tự để xem xét lại và điều chỉnh tăng mức bồi thường nếu con số định trước trong hợp đồng bị coi là “quá thấp” so với thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm hay không.
Xét dưới góc độ khó khăn của cơ quan phân xử khi phải giải quyết những vấn đề thực tiễn liên quan đến việc áp dụng bồi thường định trước, Điều 86 của Luật Xây dựng 2025, như hiện có, còn quá chung chung. Một khi đã mở cửa cho áp dụng bồi thường định trước, Luật Xây dựng cần có những quy định cụ thể và sát sao hơn, sao cho mức bồi thường được gần nhất có thể với mức thiệt hại. Cần lưu ý rằng, trong thực tế áp dụng điều khoản về bồi thường định trước đối với vi phạm chậm tiến độ thi công trong mẫu hợp đồng FIDIC, các bên trong hợp đồng đã được khuyến cáo nên quy định một tỷ lệ bồi thường nhất định trên chi phí quyết toán cuối cùng của công trình chưa giúp được gì nhiều. Chúng ta hy vọng trong các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Xây dựng 2025, sẽ có những quy định cụ thể hơn nhằm đảm bảo cho bồi thường định trước được áp dụng một cách thông suốt, thống nhất và hiệu quả, nhất là trong những vụ tranh chấp có giá trị lớn và khó thẩm định giá trị thiệt hại thực tế như những vụ tranh chấp trong xây dựng.
Thạc sĩ LÊ THỊ NGÂN
Công ty Luật TNHH Global Vietnam Lawyers
