Kiện phái sinh tại Việt Nam: Từ lý thuyết đến thực tiễn áp dụng

(LSVN) -  Tác giả đã khái quát sơ lược về sự hình thành và phát triển của chế định “kiện phái sinh” theo pháp luật Hoa Kỳ và Việt Nam, phân tích và chỉ ra những bất cập liên quan đến chế định “kiện phái sinh” theo pháp luật Việt Nam trong mối tương quan với pháp luật Hoa Kỳ, đồng thời đưa ra một số gợi ý để hoàn thiện chế định này tại Việt Nam nhằm nâng cao các tiêu chuẩn về quản trị doanh nghiệp và bảo vệ tốt hơn các quyền, lợi ích hợp pháp của công ty cũng như cổ đông, thành viên góp vốn.

Ảnh minh họa. 

Vài nét sơ lược về kiện phái sinh theo pháp luật Hoa Kỳ

Từ góc độ pháp luật doanh nghiệp, bên cạnh chế định kiện trực tiếp (direct suit) tức cổ đông tự mình khởi kiện để bảo vệ lợi ích của chính mình khi họ cho rằng quyền và lợi ích của họ bị xâm phạm “kiện phái sinh” (derivative suit) là một chế định quan trọng nhằm đảm bảo rằng các quy tắc, chuẩn mực về quản trị doanh nghiệp được tuân thủ bởi những người quản lý công ty, các quyền lợi và lợi ích hợp pháp của công ty cũng như cổ đông, đặc biệt là các cổ đông thiểu số, được tôn trọng và bảo vệ.

“Kiện phái sinh” (derivative suit) là một thuật ngữ pháp lý bắt nguồn hệ thống thông luật, thường được sử dụng để mô tả các vụ kiện do (i) một hoặc một số cổ đông của một công ty, nhân danh và vì lợi ích của công ty đó, thực hiện (ii) nhằm chống lại những người quản lý của công ty khi những người quản lý này đã  vi phạm nghĩa vụ quản lý, gây ảnh hưởng đến lợi ích của công ty (ii) nhưng công ty đã không tự mình khởi kiện những người quản lý này [1].

Theo thông luật, học thuyết “kiện phái sinh” được phát triển từ án lệ Foss v. Habottle (1842) khi hai cổ đông (Richard Foss và Edward Starkie Turton) của công ty Victoria Park đã khởi kiện những người quản lý của công ty này với cáo buộc rằng những người quản lý công ty đã sử dụng và thế chấp tài sản của công ty một cách không phù hợp. Theo đó, Tòa án đã bác yêu cầu khởi kiện của các cổ đông này với lập luận rằng “khi các hành vi của những người quản lý công ty thực hiện đối với [công ty], gây thiệt hại công ty thì công ty, chứ không phải cổ đông, là bên có quyền khởi kiện” bởi lẽ công ty là một pháp nhân hoàn toàn độc lập với cổ đông của chính nó [2]. Tuy nhiên, lập luận này sẽ không phù hợp trong trường hợp khi những người quản lý công ty cùng thực hiện hành vi vi phạm gây thiệt hại cho công ty và do đó ngăn cản công ty thực hiện một vụ kiện chống lại chính mình. Vì vậy, một số ngoại lệ đã được thiết lập trong án lệ Foss v. Habottle (1842) nhằm cho phép cổ đông tiến hành các vụ “kiện phái sinh” khởi kiện nhân danh công ty – nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích của công ty.

Vấn đề đặt ra là tại sao cơ chế “kiện phái sinh” lại cần thiết, tại sao không cho phép cổ đông sử dụng luôn cơ chế “kiện trực tiếp” - tức cổ đông tự mình và nhân danh chính mình khởi kiện khi mà bên chịu thiệt hại từ các hành vi vi phạm của người quản lý, suy cho cùng, vẫn là cổ đông? Theo các học giả, việc cho phép cổ đông “khởi kiện trực tiếp” để yêu cầu bồi thường thiệt hại cho chính mình bất kể khi nào giá trị cổ phần của họ bị ảnh hưởng bởi hành vi vi phạm của người quản lý (dù hành vi đó xảy ra đối với công ty và công ty, chứ không phải cổ đông, là bên chịu thiệt hại trực tiếp) sẽ dẫn đến sự xung đột với các nguyên tắc vốn được xem là nền tảng đối với quản trị doanh nghiệp, bao gồm: (i) doanh nghiệp là một pháp nhân hoàn toàn độc lập với cổ đông (the separate legal entity doctrine), (ii) quyền ưu tiên của chủ nợ [của công ty] đối với tài sản của công ty (the prior rights of creditors) và (iii) nghĩa vụ của người quản lý (fiduciary duties) trong việc khởi kiện để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công ty. Do đó, để giải quyết vấn đề xung đột nêu trên, việc duy trì chế định “kiện phái sinh” và sự tách biệt giữa “kiện trực tiếp” và “kiện phái sinh” là vô cùng cần thiết [3].

Trên thực tế, việc phân biệt, xác định trường hợp nào được xem là một vụ “kiện phái sinh” và trường hợp nào cấu thành một vụ “kiện trực tiếp” là một điều không hề dễ dàng. Ở Hoa Kỳ, để xác định liệu một vụ kiện được khởi xưởng bởi cổ đông chống lại người quản lý công ty có phải là một vụ “kiện phái sinh” hay không, các thẩm phán thường tự mình đặt ra và giải quyết hai vấn đề sau đây: (i) Ai, cổ đông hay công ty, là bên chịu thiệt hại [trực tiếp] từ hành vi vi phạm đó của người quản lý; và (ii) Ai, cổ đông hay công ty, sẽ là bên được hưởng các lợi ích [trực tiếp] từ việc khởi kiện nếu yêu cầu khởi kiện được chấp thuận? Nếu câu trả lời là công ty thì đó là một vụ “kiện phái sinh”, còn ngược lại, thì đó là một vụ “kiện trực tiếp” [4].

Theo pháp luật Hoa Kỳ, khác với “kiện trực tiếp”, “kiện phái sinh” đòi hòi cổ đông khởi kiện phải tuân thủ những điều kiện rất chặt chẽ liên quan đến tư cách, quyền khởi kiện (standing to sue), thủ tục khởi kiện (procedures) cũng như các quy định liên quan đến việc thỏa thuận, dàn xếp nhằm chấm dứt vụ kiện. Ví dụ, về tư cách khởi kiện của cổ đông, theo Điều 7.41, Luật Mẫu công ty kinh doanh (Model Business Corporation Act), cổ đông được quyền “kiện phái sinh” khi đáp ứng hai điều kiện sau: Một, cổ đông khởi kiện là cổ đông của công ty tại thời điểm xảy ra hành vi vi phạm của người quản lý hoặc đã trở thành cổ đông bằng việc nhận chuyển nhượng hợp pháp từ một cổ đông khác (cổ đông đã chuyển nhượng) mà cổ đông đã chuyển nhượng đó là cổ đông của công ty tại thời điểm xảy ra hành vi vi phạm đó; Hai, cổ đông khởi kiện đại diện cho lợi ích của công ty một cách công bằng (fairly) và phù hợp (adequately).

Về mặt thủ tục tiền tố tụng, cổ đông chỉ được khởi “kiện phái sinh” khi (i) cổ đông đó đã gửi yêu cầu bằng văn bản (demand) đến công ty đề nghị công ty thực hiện các hành động phù hợp để xử lý các hành vi vi phạm của những người quản lý (nhưng đã bị công ty từ chối hoặc không phản hồi trong thời hạn theo luật định) [5] hoặc (ii) cổ đông đó chứng minh được rằng việc gửi yêu cầu này đến công ty để yêu cầu công ty khởi kiện những người quản lý là vô ích (futile) [6]. Trong quá trình tố tụng, công ty có quyền yêu cầu tòa án chấm dứt vụ kiện đã được khởi xướng trước đó bởi cổ đông công ty nếu chứng minh được rằng việc tiếp tục theo đuổi vụ kiện không phải vì lợi ích tốt nhất của công ty (not in the best interest of the corporation); và tòa án được quyền xem xét tính hợp pháp và hợp lý đối với yêu cầu này của công ty [7].

Quá trình hình thành và phát triển của chế định kiện phái sinh theo pháp luật Việt Nam

Các quy định liên quan đến quyền khởi kiện người quản lý công ty đã được đề cập đến lần đầu tiên tại Điều 29 của Luật Doanh nghiệp 1999. Tuy nhiên, tại thời điểm đó, Luật Doanh nghiệp 1999 chưa đề cập đến quyền “kiện phái sinh” mà chỉ đề cập đến quyền “kiện trực tiếp” của thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên trong việc tự mình khởi kiện giám đốc/Tổng Giám đốc khi người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó.

Luật Doanh nghiệp 2005 đánh dấu một bước ngoặt lớn, khi lần đầu tiên, quyền “kiện phái sinh” được thai nghén và ghi nhận. Tuy nhiên, quyền “kiện phái sinh” tại Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ áp dụng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, mà không áp dụng cho các loại hình công ty khác. Cụ thể, theo khoản 3 Điều 50 (Triệu tập họp Hội đồng Thành viên), thành viên/nhóm thành viên góp vốn [của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên] sở hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do điều lệ công ty quy định hoặc thành viên/nhóm thành viên còn lại trong trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 75% vốn điều lệ của công ty được quyền “nhân danh mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện chủ tịch Hội đồng Thành viên về việc không thực hiện đúng nghĩa vụ quản lý, gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của họ”.

Theo các quy định này, quyền “kiện phái sinh” tại Luật Doanh nghiệp 2005 có bốn điểm đáng chú ý sau: Một, quyền này chỉ áp dụng đối với loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên mà không áp dụng đối với các loại hình công ty khác. Hai, không phải mọi thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, mà chỉ có thành viên đáp ứng điều kiện về tỷ lệ vốn góp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 hoặc điều lệ công ty, mới được quyền “kiện phái sinh”. Ba, bên bị kiện của vụ “kiện phái sinh” chỉ giới hạn ở chủ tịch Hội đồng Thành viên chứ không mở rộng ra những người quản lý khác. Bốn, đặt trong bối cảnh của Điều 50, Luật Doanh nghiệp 2005, căn cứ của vụ “kiện phái sinh” dường như chỉ giới hạn ở hành vi vi phạm về triệu tập họp của chủ tịch Hội đồng Thành viên mà không bao gồm các hành vi vi phạm khác. Năm, Luật Doanh nghiệp 2005 chưa có quy định rõ ràng về trình tự, thủ tục thực hiện quyền “kiện phái sinh”.   

Dù quyền “kiện phái sinh” đối với công ty cổ phần chưa được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp 2005, tuy nhiên, Điều 31 của Luật Chứng khoán 2006, bằng việc thừa nhận quyền của cổ đông thuộc công ty đại chúng trong việc khởi kiện người quản lý để thu hồi mọi khoản lợi nhuận [của công ty] mà những người quản lý (bao gồm thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc, Phó Giám đốc/Phó Tổng Giám đốc, người phụ trách tài chính, phụ trách kế toán và người quản lý khác) thu được từ các giao dịch không công bằng, dường như đã cho phép cổ đông thực hiện quyền “kiện phái sinh” trong trường hợp này. So với Luật Doanh nghiệp 2005, bên bị kiện của vụ kiện phái sinh tại Luật Chứng khoán 2006 đã mở rộng ra những người quản lý khác. Tuy nhiên, tương tự Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng khoán 2006 và các văn bản hướng dẫn không có quy định về trình tự, thủ tục thực hiện quyền “kiện phái sinh”.

Năm 2010, với việc ban hành Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn một số điều của Luật Doanh nghiệp 2005 (sau đây gọi là “Nghị định 102”), quyền “kiện phái sinh” về cơ bản đã được quy định một cách rõ ràng và đầy đủ hơn so với các quy định trước đó, cụ thể:

Ngoài việc cụ thể hóa quyền “kiện phái sinh” của thành viên góp vốn trong công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, Nghị định 102 dường như đã bổ sung quyền này đối với cổ đông trong công ty cổ phần, một nội dung mà trước đây chưa được đề cập trong Luật Doanh nghiệp 2005 [8].

Về căn cứ khởi kiện, Nghị định 102 cũng đã quy định (theo hướng mở rộng) các trường hợp mà thành viên góp vốn (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) và cổ đông (đối với công ty cổ phần) được quyền “kiện phái sinh”. Theo đó, nhìn chung, cổ đông/thành viên góp vốn có thể nhân danh công ty khởi kiện người quản lý công ty khi những người này vi phạm các nghĩa vụ của người quản lý theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty [9]. 

Liên quan đến bên bị kiện trong vụ “kiện phái sinh”, thay vì chỉ giới hạn ở chủ tịch Hội đồng Thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, Nghị định 102 đã mở rộng ra những người quản lý khác của công ty, bao gồm: chủ tịch Hội đồng Thành viên, Giám đốc/Tổng Giám đốc (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên) và thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc (đối với công ty cổ phần).  

Đối với công ty cổ phần, Nghị định 102 quy định thêm về thủ tục yêu cầu ban kiểm soát khởi kiện thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc. Theo đó, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn sáu tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc khi những người này vi phạm nghĩa vụ quản lý của mình theo quy định của luật hoặc điều lệ, cổ đông. Chỉ khi (i) Ban Kiểm soát không khởi kiện theo yêu cầu của cổ đông, nhóm cổ đông trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu từ cổ đông, nhóm cổ đông hoặc (ii) công ty không có Ban Kiểm soát thì cổ đông quyền “trực tiếp” khởi kiện thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc. Tuy nhiên, việc bổ sung cụm từ quyền “trực tiếp khởi kiện” cổ đông tại Điều này tạo ra cảm giác rằng đây là quyền “kiện trực tiếp”, cổ động tự mình khởi kiện, chứ không phải là “kiện phái sinh”, tức cổ đông khởi kiện nhân danh công ty.

Nghị định 102 cũng quy định rõ trình tự, thủ tục khởi kiện được thực hiện tương ứng theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự. Chế định “kiện phái sinh” tiếp tục được ghi nhận tại Điều 72 và Điều 161 của Luật Doanh nghiệp 2014, thay thế Luật Doanh nghiệp 2005, với một số thay đổi chính sau đây: (i) Bỏ thủ tục “yêu cầu Ban Kiểm soát” khởi kiện thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc của công ty cổ phần như đã từng được quy định tại Nghị định 102, (ii) Bổ sung thêm cụm từ “quyền tự mình hoặc nhân danh công ty” để làm rõ thêm về quyền kiện phái sinh của cổ đông công ty cổ phần, (iii) Bổ sung thêm nội dung về chi phí khởi kiện trong trường hợp cổ đông khởi kiện nhân danh công ty.

Theo Luật Doanh nghiệp 2020, quyền “kiện phái sinh” đối với thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và cổ đông của công ty cổ phần được quy định lần lượt tại Điều 72 (Khởi kiện người quản lý) và Điều 166 (Quyền khởi kiện đối với thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc, Tổng Giám đốc) với các nội dung chính như sau:

Về chủ thể được quyền kiện phái sinh: Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, quyền “kiện phái sinh” được trao cho thành viên góp vốn mà không cần đáp ứng các điều kiện khác như tỷ lệ phần vốn góp, thời gian góp vốn. Trong khi đó, cổ đông của công ty cổ phần chỉ được quyền “kiện phái sinh” nếu cổ đông, nhóm cổ đông đó sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần phổ thông của công ty. Sự khác biệt này, theo quan điểm của tác giả, có thể xuất phát từ các lý do chính sau đây: Một, so với cổ đông của công ty cổ phần, thành viên góp vốn trong công ty trách nhiệm hữu hạn thường gặp nhiều bất lợi hơn trong việc bảo vệ quyền của mình. Cụ thể, khi cổ đông không hài lòng hoặc có xung đột với người quản lý công ty về quản trị công ty, cổ đông đó có thể dễ dàng chuyển nhượng cổ phần của mình cho một bên thứ ba hoặc chào bán thông qua thị trường chứng khoán tập trung (đối với công ty niêm yết); tuy nhiên, điều này lại không dễ dàng đối với các thành viên góp vốn trong công ty trách nhiệm hữu hạn do các quy định khá chặt chẽ về trình tự, thủ tục chào bán phần vốn góp.

Vì vậy, việc áp đặt thêm các điều kiện như tỷ lệ, thời hạn sở hữu phần vốn góp sẽ giảm khả năng bảo vệ của chế định “kiện phái sinh” đối với các thành viên góp vốn. Hai, so với công ty trách nhiệm hữu hạn, quyền kiện phái sinh có thể dễ bị lạm dụng hơn bởi các cổ đông của công ty cổ phần vì người ngoài, thông qua việc nhận chuyển nhượng cổ phần trên thị trường chứng khoán, có thể dễ dàng trở thành cổ đông của công ty cổ phần để khởi kiện người quản lý nhằm gây xáo trộn và ảnh hưởng đến hoạt động của công ty. Vì vậy, theo quan điểm cá nhân của người viết, việc bổ sung thêm điều kiện về tỷ lệ sở hữu đối với cổ đông công ty cổ phần khi thực hiện các vụ kiện phái sinh là cần thiết.

Bên bị kiện của vụ kiện phái sinh: Theo quy định tại Điều 72 của Luật Doanh nghiệp 2020, thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên sẽ được quyền khởi kiện đối với chủ tịch Hội đồng Thành viên, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc, người đại diện theo pháp luật và người quản lý khác. Tuy nhiên, cổ đông của công ty cổ phần chỉ được quyền khởi kiện đối với thành viên Hội đồng Quản trị và Giám đốc/Tổng Giám đốc mà không bao gồm người quản lý khác như trường hợp của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.

Trường hợp/căn cứ khởi kiện: Nhìn chung, cổ đông, thành viên góp vốn có thể tiến hành khởi kiện phái sinh trong các trường hợp sau đây: (i) Có các hành vi vi phạm của người quản lý được quy định tại Điều 71 (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên) và Điều 165 (đối với công ty cổ phần), (ii)  Không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, thực hiện không kịp thời hoặc thực hiện trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty, nghị quyết, quyết định của Hội đồng Quản trị/Hội đồng Thành viên đối với quyền và nghĩa vụ được giao; (iii) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

Trách nhiệm pháp lý mà bên bị kiện phải gánh chịu: Luật Doanh nghiệp 2020 quy định rằng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên bên bị kiện có thể bị khởi kiện “trách nhiệm dân sự”, trong khi đó bên bị kiện trong trường hợp của công ty cổ phần có thể bị khởi kiện “trách nhiệm cá nhân, trách nhiệm liên đới”. Sự khác biệt này dường như được dựa trên những khác biệt về loại trách nhiệm mà người quản lý của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và công ty cổ phần phải gánh chịu như được quy định tại Điều 71 (Trách nhiệm của Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc, Tổng Giám đốc và người quản lý khác, người đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên) và Điều 165 (Trách nhiệm của người quản lý công ty). Theo đó, căn cứ theo Điều 165 của Luật Doanh nghiệp 2020, cổ đông chỉ được quyền khởi kiện thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc để yêu cầu hoàn trả lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại mà không thể đưa ra các yêu cầu khác như yêu cầu xin lỗi hoặc thực hiện/không thực hiện một hành vi nhất định. 

Trình tự thủ tục khởi kiện: Trình tự, thủ tục khởi kiện thực hiện theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự.

Chi phí khởi kiện: Trường hợp cổ đông, thành viên góp vốn nhân danh công ty khởi kiện thì chi phí khởi kiện sẽ được tính vào chi phí của công ty, trừ trường hợp bị bác yêu cầu khởi kiện.     

Các vướng mắc liên quan chế định kiện phái sinh theo Luật Doanh nghiệp 2020 và một số gợi ý để hoàn thiện

Thời điểm và thời hạn nắm giữ cổ phần/phần vốn góp để khởi kiện

Các quy định hiện tại của Luật Doanh nghiệp 2020 không quy định rõ về việc (i) liệu cổ đông, thành viên góp vốn có phải nắm giữ cổ phần, phần vốn góp tại thời điểm xảy ra hành vi vi phạm của người quản lý bị khởi kiện hay không và (ii) liệu có phải nắm giữ cổ phần, phần vốn góp một cách liên tục từ khi khởi kiện cho đến thời điểm kết thúc vụ kiện hay không? Theo pháp luật Hoa Kỳ, cổ đông chỉ có quyền khởi “kiện phái sinh” nếu như họ là (i) cổ đông vào thời điểm xảy ra hành vi vi phạm hoặc nhận chuyển nhượng hợp pháp từ một cổ đông khác mà cổ đông đó là cổ đông của công ty tại thời điểm xảy ra hành vi vi phạm (contemporaneous ownership requirement) và (ii) phải liên tục nắm giữ cổ phần từ thời điểm khởi kiện đến khi khởi kiện (continuous ownership requirement), nếu không sẽ bị mất quyền khởi kiện [10].  

Không có sự phân biệt rõ ràng giữa tự mình (kiện trực tiếp) hoặc nhân danh công ty (kiện phái sinh) khởi kiện người quản lý

Như đã đề cập ở Mục 1 nêu trên, việc phân biệt “kiện trực tiếp’ và “kiện phái sinh” và xác định các trường hợp mà cổ đông được quyền kiện theo các hình thức này là cần thiết bởi các lẽ sau: Thứ nhất, xét về bản chất, hai hình thức khởi kiện này có sự khác biệt đáng kể liên quan đến tư cách khởi kiện, trường hợp được khởi kiện, nội dung yêu cầu khởi kiện, bên được hưởng lợi khi yêu cầu khởi kiện được chấp thuận và các vấn đề khác có liên quan như chi phí khởi kiện. Thứ hai, việc cho phép cổ đông, thành viên góp vốn “khởi kiện trực tiếp” thay vì “kiện phái sinh” (dù cho hành vi vi phạm của người quản lý xảy ra đối với công ty và công ty là bên chịu thiệt hại trực tiếp, chứ không phải cổ đông) sẽ gây xung đột với (và thậm chí, làm băng hoại) các nguyên tắc vốn được xem là nền tảng đối với quản trị doanh nghiệp như: doanh nghiệp là một pháp nhân hoàn toàn độc lập với cổ đông (the separate legal entity) hay nghĩa vụ của người quản lý (fiduciary duties) trong việc khởi kiện để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công ty và cổ đông.

Tuy nhiên, tiếc rằng Luật Doanh nghiệp 2020 hiện hành và các văn bản liên quan chưa có sự phân biệt rõ ràng giữa “kiện trực tiếp” (tự mình khởi kiện) và “kiện phái sinh” (khởi kiện nhân danh công ty). Theo đó, với quy định hiện hành, bất kể khi xảy ra các trường hợp như được dự liệu lần lượt tại các Điều 72 và Điều 166 của Luật Doanh nghiệp 2020, thì thành viên góp vốn, cổ đông được quyền tự do lựa chọn giữa việc “tự mình” (kiện trực tiếp) hoặc “nhân danh công ty” (kiện phái sinh) để khởi kiện người quản lý.

Theo quan điểm của người viết, quy định trên của Luật Doanh nghiệp 2020 là không hợp lý ở các khía cạnh sau: Một mặt, quy định này sẽ khiến các cổ đông, thành viên góp vốn có xu hướng lựa chọn việc “kiện trực tiếp” ngay cả trong các trường hợp đáng ra phải thực hiện “kiện phái sinh”. Điều này gián tiếp khiến các quy định về kiện phái sinh (khởi kiện nhân danh công ty) hiện nay trở thành các quy định mang tính chất “trang trí” hơn là “ứng dụng”. Mặt khác, quy định này sẽ góp phần làm dịch chuyển vai trò quản lý, vận hành công ty (vốn thuộc về những người quản lý) sang cổ đông, thành viên góp vốn (với tư cách là chủ sở hữu) dẫn đến phá vỡ các chuẩn mực về quản trị doanh nghiệp, những tiêu chuẩn vốn hướng để sự tách bạch trong vai trò của người quản lý, điều hành công ty và chủ sở hữu công ty.

Bên bị kiện trong vụ kiện phái sinh

Theo quy định hiện hành, cổ đông của công ty cổ phần chỉ được khởi kiện đối với thành viên Hội đồng Quản trị và Giám đốc/Tổng Giám đốc, mà không được mở rộng ra những người quản lý khác của công ty như trường hợp của công ty trách nhiệm hữu hạn. Sự khác biệt về bên bị kiện trong các quy định này, theo tác giả, là không phù hợp bởi các lẽ sau: Thứ nhất, xét về mặt quản trị, ngoài thành viên Hội đồng Quản trị và Giám đốc/Tổng Giám đốc, còn có những người quản lý khác cũng nắm giữ những vị trí quan trọng và tham gia vào hoạt động quản lý điều hành công ty ví dụ như kế toán trưởng, các phó giám đốc/Tổng Giám đốc. Thứ hai, xét trách nhiệm của người quản lý, bên cạnh thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc thì những người quản lý khác cũng phải chịu trách nhiệm cá nhân hoặc liên đới đền bù lợi ích bị mất, trả lại lợi ích đã nhận và bồi thường toàn bộ thiệt hại cho công ty và bên thứ ba. Theo pháp luật Hoa Kỳ, bên bị kiện trong vụ kiện phải sinh không chỉ bao gồm người quản lý công ty mà còn mở rộng ra các cổ đông lớn, giám đốc giấu mặt (shadow directors). Do đó, tác giả cho rằng, ngoài thành viên Hội đồng Quản trị và giám đốc/Tổng Giám đốc, phạm vi đối tượng bị kiện như được quy định tại Điều 166 của Luật Doanh nghiệp 2020 cần được mở rộng ra cả những người quản lý khác của công ty. 

Quyền của công ty trong việc chấm dứt việc khởi kiện người quản lý

Bản chất của kiện phái sinh là khởi kiện vì lợi ích của công ty, vì vậy, việc liệu có nên khởi kiện trước hết phải do chính công ty quyết định. Theo pháp luật Hoa Kỳ, một ủy ban tố tụng đặc biệt (special litigation committee) của công ty gồm các giám đốc độc lập và không có các quyền và lợi ích liên quan đến vụ kiện sẽ có quyền tiến hành việc điều tra về yêu cầu khởi kiện của cổ đông và, căn cứ trên nguyên tắc lợi ích tốt nhất của công ty (business judgement rule), để quyết định về việc liệu công ty có nên khởi kiện hoặc tiếp tục theo đuổi vụ kiện (đối với trường hợp vụ kiện đã được cổ đông khởi xướng tại tòa án có thẩm quyền) hay không. Đối với trường hợp cổ đông đã bỏ qua thủ tục tiền tụng liên quan gửi yêu cầu đến công ty (demand requirement), ủy ban tố tụng này được quyền yêu cầu tòa án chấm dứt việc giải quyết vụ kiện nếu chứng minh được rằng việc tiếp tục vụ kiện sẽ không mang lại lợi ích cho công ty. Nếu xét thấy rằng, yêu cầu chấm dứt vụ kiện của ủy ban này là hợp lý và hợp pháp thì tòa án sẽ đình chỉ giải quyết vụ kiện [11].

Trước đây, tại Nghị định 102, dường như các nhà làm luật đã muốn xây dựng một quy trình tương tự khi yêu cầu cổ đông trước khi nhân danh công ty khởi kiện phải yêu cầu ban kiểm soát khởi kiện [12]. Tuy nhiên, tại Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Doanh nghiệp 2020, quy định về yêu cầu ban kiểm soát khởi kiện đã không còn được đề cập. Vì vậy, nhằm hoàn thiện hơn chế định kiện phái sinh tại Việt Nam, có lẽ cần nghiên cứu để xây dựng một quy trình, thủ tục tương tự như pháp luật Hoa Kỳ nhằm cho phép công ty được quyền ngăn chặn các vụ kiện thực sự không vì lợi ích của công ty.

Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 hiện hành chưa có các quy định tương thích để hỗ trợ việc thực thi quyền kiện phái sinh trong thực tiễn

Theo quy định tại khoản 2 của Điều 72 và Điều 166 Luật Doanh nghiệp 2020, trình tự và thủ tục khởi kiện sẽ được thực hiện theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự. Tuy nhiên, việc thiếu vắng các quy định tương thích mang tính bổ trợ tại Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 hiện hành đang tạo ra nhiều vướng mắc cho việc thực thi quyền “kiện phái sinh”, cụ thể:

- Tư cách khởi kiện của người khởi kiện phái sinh

Theo Khoản 2, Điều 68 của Bộ luật Tố tụng dân sự 2015, nguyên đơn có thể là “người khởi kiện” hoặc “người được cơ quan, tổ chức, cá nhân khác do Bộ luật này quy định khởi kiện” để yêu cầu Tòa án giải quyết vụ án dân sự khi cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của người đó bị xâm phạm.

Theo Luật Doanh nghiệp 2020, khi xảy ra các trường hợp được quy định tại khoản 1 Điều 166 thì cổ đông có quyền “có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm cá nhân, trách nhiệm liên đới đối với các thành viên Hội đồng Quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc để yêu cầu hoàn trả lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại cho công ty hoặc người khác…”. Như vậy, khi cổ đông nhân danh công ty khởi kiện, xét về bản chất, đây là trường hợp một người (một cổ đông) khởi kiện vì lợi ích của một người khác (công ty hoặc một người khác không phải là mình).

Tuy nhiên, hiện nay, theo Điều 187 của Bộ luật Tố tụng dân sự 2015, các trường hợp theo đó một cá nhân, tổ chức được khởi kiện vì lợi ích hợp pháp của người khác, lợi ích công công và lợi ích của nhà nước lại không bao gồm trường hợp cổ đông, thành viên góp vốn nhân danh công ty khởi kiện người quản lý vì lợi ích của công ty.

Việc thiếu thống nhất và rõ ràng của các quy định này đặt ra các vấn đề pháp lý sau đây: (i) Liệu cổ đông/thành viên góp vốn khi khởi kiện nhân danh công ty theo Điều 72 và Điều 161 của Luật Doanh nghiệp 2020 có thể được xem là nguyên đơn hay không? (ii) Nếu có, thì căn cứ vào quy định nào của Bộ luật Tố tụng dân sự 20015 hiện hành? (iii) Nếu không thì vai trò, tư cách của họ trong vụ án dân sự là gì? Việc xác định rõ vai trò và tư cách của cổ đông, thành viên góp vốn trong vụ kiện khi những người này khởi kiện nhân danh công ty là cần thiết bởi lẽ khi không xác định rõ được tư cách khởi kiện của cổ đông, thành viên góp vốn trong trường hợp này thì cũng không thể xác định được các quyền và nghĩa vụ kèm theo của những người này trong vụ kiện [13].

Xin lưu ý rằng, theo quy định hiện hành, nếu việc khởi kiện không nhằm (i) bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho chính mình hoặc (ii) bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân mà mình là người đại diện hợp pháp và (iii) cũng không thuộc trường hợp theo quy định của pháp luật có quyền khởi kiện để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người khác, lợi ích công cộng và lợi ích của Nhà nước thì người khởi kiện sẽ không có quyền khởi kiện [14].

- Cổ đông, thành viên góp vốn phải được công ty ủy quyền khi nhân danh công ty khởi kiện người quản lý công ty

Ngày 13/9/2019, Tòa án nhân dân Tối cao đã ban hành Công văn số 212/TANDTC-PC về thông báo kết quả giải đáp trực tuyến một số vướng mắc trong xét xử) (sau đây gọi là “Công văn 212”) hướng dẫn về việc cổ đông, thành viên góp vốn khởi kiện người quản lý như sau: “[…] Căn cứ theo Điều 72, Điều 161 của Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc cổ đông công ty cổ phần có quyền nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với người quản lý. Trong trường hợp này nếu việc nhân danh công ty của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc cổ đông công ty cổ phần là hợp pháp (được công ty ủy quyền) thì Toà án phải căn cứ khoản 4 Điều 30 của Bộ luật Tố tụng dân sự để thụ lý, giải quyết vụ án […]”. 

Dựa trên Công văn 212, Tòa án nhân dân Tối cao đang có quan điểm rằng cổ đông/thành viên góp vốn, khi khởi kiện nhân danh công ty, cần phải được công ty ủy quyền. Theo quan điểm của tác giả, nội dung hướng dẫn này của Tòa án Nhân dân Tối cao là không hợp lý ở các khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, bản chất của “kiện phái sinh” là cổ đông nhân danh công ty khởi kiện người quản lý để bảo vệ lợi ích của công ty khi công ty đã không hoặc không thể tự mình khởi kiện người quản lý. Vì vậy, việc yêu cầu cổ đông/thành viên góp vốn phải có được “ủy quyền của công ty” để khởi kiện người quản lý (điều mà trước đó công ty đã không đồng ý hoặc không thể làm) là không phù hợp với tính chất của “kiện phái sinh”.

Thứ hai, việc “ủy quyền” của công ty, với tư cách là một pháp nhân, cho cổ đông khởi kiện chỉ có thể thực hiện thông qua người quản lý công ty ví dụ Hội đồng Quản trị hoặc Giám đốc, Tổng Giám đốc. Vì vậy, việc thực thi hướng dẫn theo Công văn này gần như là bất khả thi, nhất là khi hành vi vi phạm mà cổ đông muốn khởi kiện được thực hiện bởi hoặc liên quan tới chính những người quản lý đang bị khởi kiện.

Thứ ba, Luật Doanh nghiệp 2020 cho phép thành viên góp vốn/cổ đông được quyền nhân danh công ty khởi kiện người quản lý khi đáp ứng các điều kiện và xảy ra các trường hợp như được quy định tại Điều 72 và Điều 161 của Luật Doanh nghiệp 2020. Như vậy, việc nhân danh công ty khởi kiện trong trường hợp này là “hợp pháp”. Vì vậy, việc cho rằng “hợp pháp” tức phải “được công ty ủy quyền” như Công văn 212 nêu trên không hẳn là chính xác.

- Chi phí khởi kiện

Theo quy định hiện hành, khi cổ đông, thành viên góp vốn nhân danh công ty khởi kiện, chi phí khởi kiện sẽ được tính vào công ty, trừ trường hợp bị bác yêu cầu khởi kiện. Căn cứ theo khoản 1 Điều 11 Nghị quyết số 326/2016/UBTVQH14 quy định về mức thu, miễn, giảm, thu, nộp, quản lý và sử dụng án phí và lệ phí tòa án (sau đây gọi là “Nghị quyết 326”), việc không phải nộp tạm ứng án phí chỉ áp dụng đối với trường hợp cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện vì lợi ích của người khác theo Điều 187 của Bộ luật Tố tụng dân sự 2015. Tuy nhiên, trường hợp cổ đông, thành viên góp vốn nhân danh công ty khởi kiện vì lợi ích của công ty không được quy định tại Điều 187 của Bộ luật Tố tụng dân sự 2015. Việc cổ đông, thành viên góp vốn khởi kiện nhân danh công ty cũng không thuộc trường hợp được “miễn nộp” án phí theo quy định tại Điều 12, Nghị quyết 326. Do đó, cổ đông, thành viên góp vốn sẽ phải tạm ứng án phí ngay cả khi khởi kiện nhân danh công ty. Điều này gây ra trở ngại nhất định trong việc thực hiện quyền “kiện phái sinh”, nhất là trong trường hợp số tiền phải tạm ứng án phí có giá trị lớn. Vì vậy, các nhà làm luật cần cân nhắc việc quy định cổ đông, thành viên góp vốn không phải nộp tạm ứng án phí khi khởi kiện nhân danh công ty.

Ngoài ra, quy định hiện hành vẫn chưa quy định rõ “chi phí khởi kiện” nêu tại khoản 2 Điều 72 và Điều 166 của Luật Doanh nghiệp 2020 bao gồm những chi phí nào, liệu có bao gồm phí luật sư và các chi phí liên quan khác hay không hay chỉ bao gồm án phí?

Tóm lại, kiện phái sinh là một chế định đã được thừa nhận rộng rãi tại nhiều quốc gia trên thế giới. Tại Việt Nam, cùng với sự hội nhập của nền kinh tế và trong bối cảnh các vụ tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp có chiều hướng gia tăng, việc du nhập và ghi nhận các quy định liên quan đến “kiện phái sinh” là một nỗ lực đáng ghi nhận của các nhà làm luật trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật nhằm nâng cao các tiêu chuẩn về quản trị doanh nghiệp và bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của công ty cũng như cổ đông, thành viên góp vốn.

Tuy nhiên, việc thiếu vắng một bộ khung pháp lý hoàn thiện, đầy đủ và thống nhất đang khiến việc thực thi các quy định liên quan đến chế định này gặp rất nhiều vướng mắc trong thực tiễn. Việc Tòa án nhân dân Tối cao phải ban hành Công văn 212 như là một giải pháp tình thế để “chắp vá” những thiếu sót trong các quy định hiện hành là một minh chứng rõ ràng cho thực tế này. Vì vậy, điều này đòi hỏi các nhà làm luật, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần tiếp tục nghiên cứu, xây dựng và hoàn thiện các quy định liên quan đến “kiện phái sinh” nói riêng và giải quyết tranh chấp nội bộ doanh nghiệp nói chung, nhằm bảo vệ tốt hơn các quyền và lợi ích hợp pháp của công ty và cổ đông, đặc biệt là các cổ đông thiểu số, đồng thời đưa các tiêu chuẩn về quản trị doanh nghiệp tại Việt Nam tiệm cận hơn với các tiêu chuẩn quốc tế.

Luật sư PHẠM VĂN LỢI

Công ty Luật trách nhiệm hữu hạn VILAF Hồng Đức

Tách Luật GTĐB 2008 thành hai luật chuyên biệt: Nên hay không?