Chỉ định thầu tạo ra những ‘lỗ hổng’ cho sai phạm phát sinh

18/05/2020 12:49

(LSO) – Lỗ hổng ở việc chỉ định đầu này đã khiến các đối tượng lợi dụng để trục lợi, việc chỉ định thầu đã triệt tiêu sự cạnh tranh và qua đó có nguy cơ có thể dẫn đến mức giá không hợp lý.

Theo quy định của Điều 1, Luật Đấu thầu 2013 thì hoạt động mua sắm sử dụng vốn nhà nước (duy trì hoạt động thường xuyên, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, hàng dữ trữ quốc gia, vật tư y tế)… phải thực hiện theo quy định của Luật Đấu thầu.

Theo đó, các hình thức lựa chọn nhà thầu bao gồm: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện và chỉ định thầu phải thực hiện theo Luật.

Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Nhà thầu chỉ được lựa chọn khi đáp ứng đủ tư cách hợp lệ theo quy định pháp luật.

Như vậy có thể thấy, đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình. Trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của nhà thầu là giành được quyền cung cấp mua hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. Như vậy, bản chất của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự cạnh tranh lành mạnh để được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó.

Tuy nhiên, Luật Đấu thầu cũng quy định về việc chỉ định thầu. Song, việc áp dụng mức giá như thế nào khi chỉ định thầu thì lại tùy cơ quan, tổ chức yêu cầu. Có thể lỗ hổng ở việc chỉ định đầu này đã khiến các đối tượng lợi dụng để trục lợi, việc chỉ định thầu đã triệt tiêu sự cạnh tranh và qua đó có nguy cơ có thể dẫn đến mức giá không hợp lý.

Chỉ định thầu là hình thức lựa chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu để thương thảo và ký kết hợp đồng. Nhà thầu được lựa chọn có những điều kiện nhất định mà những nhà thầu khác không đáp ứng được. Khoản 1 Điều 22 Luật đấu thầu quy định rõ các trường hợp được chỉ định thầu như sau:

a) Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách;

b) Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo;

c) Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa phải mua từ nhà thầu đã thực hiện trước đó do phải bảo đảm tính tương thích về công nghệ, bản quyền mà không thể mua được từ nhà thầu khác; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm; mua bản quyền sở hữu trí tuệ;

d) Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế xây dựng được chỉ định cho tác giả của thiết kế kiến trúc công trình trúng tuyển khi tác giả có đủ điều kiện năng lực theo quy định; gói thầu thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình;

đ) Gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình;

e) Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội trong từng thời kỳ. Đối với trường hợp này thì Hạn mức chỉ định thầu là Không quá 500 triệu đồng đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ công; không quá 01 tỷ đồng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, mua thuốc, vật tư y tế, sản phẩm công; không quá 100 triệu đồng đối với gói thầu thuộc dự toán mua sắm thường xuyên (Điều 54 Nghị định 63/2014/NĐ-CP).

Trừ gói thầu thuộc trường hợp a, thì việc thực hiện chỉ định thầu đối với gói thầu quy định tại các điểm b, c, d, đ và e nêu trên phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây: Có quyết định đầu tư được phê duyệt, trừ gói thầu tư vấn chuẩn bị dự án; có kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt; đã được bố trí vốn theo yêu cầu tiến độ thực hiện gói thầu; có dự toán được phê duyệt theo quy định, trừ trường hợp đối với gói thầu EP, EC, EPC, gói thầu chìa khóa trao tay; có thời gian thực hiện chỉ định thầu kể từ ngày phê duyệt hồ sơ yêu cầu đến ngày ký kết hợp đồng không quá 45 ngày; trường hợp gói thầu có quy mô lớn, phức tạp không quá 90 ngày; nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu phải có tên trong cơ sở dữ liệu về nhà thầu của cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu.

Luật Đấu thầu cũng quy định: Đối với gói thầu thuộc trường hợp chỉ định thầu trên và đáp ứng điều kiện chỉ định thầu nhưng vẫn có thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu khác quy định tại các Điều 20, 21, 23 và 24 của Luật Đấu thầu thì khuyến khích áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu khác.

Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với chỉ định thầu được thực hiện theo Điều 55, 56 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu.

Điều 55. Quy trình chỉ định thầu thông thường

1. Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu:

a) Lập hồ sơ yêu cầu:

Việc lập hồ sơ yêu cầu phải căn cứ theo quy định tại Khoản 1 Điều 12 của Nghị định này. Nội dung hồ sơ yêu cầu bao gồm các thông tin tóm tắt về dự án, gói thầu; chỉ dẫn việc chuẩn bị và nộp hồ sơ đề xuất; tiêu chuẩn về năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu; tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật và xác định giá chỉ định thầu. Sử dụng tiêu chí đạt, không đạt để đánh giá về năng lực, kinh nghiệm và đánh giá về kỹ thuật;

b) Thẩm định và phê duyệt hồ sơ yêu cầu và xác định nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu:

– Hồ sơ yêu cầu phải được thẩm định theo quy định tại Điều 105 của Nghị định này trước khi phê duyệt;

– Việc phê duyệt hồ sơ yêu cầu phải bằng văn bản và căn cứ vào tờ trình phê duyệt, báo cáo thẩm định hồ sơ yêu cầu;

– Nhà thầu được xác định để nhận hồ sơ yêu cầu khi có tư cách hợp lệ theo quy định tại các Điểm a, b, c, d, e và h Khoản 1 Điều 5 của Luật Đấu thầu và có đủ năng lực, kinh nghiệm thực hiện gói thầu.

2. Tổ chức lựa chọn nhà thầu:

a) Hồ sơ yêu cầu được phát hành cho nhà thầu đã được xác định;

b) Nhà thầu chuẩn bị và nộp hồ sơ đề xuất theo yêu cầu của hồ sơ yêu cầu.

3. Đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo về các đề xuất của nhà thầu:

a) Việc đánh giá hồ sơ đề xuất phải được thực hiện theo tiêu chuẩn đánh giá quy định trong hồ sơ yêu cầu. Trong quá trình đánh giá, bên mời thầu mời nhà thầu đến thương thảo, làm rõ hoặc sửa đổi, bổ sung các nội dung thông tin cần thiết của hồ sơ đề xuất nhằm chứng minh sự đáp ứng của nhà thầu theo yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm, tiến độ, khối lượng, chất lượng, giải pháp kỹ thuật và biện pháp tổ chức thực hiện gói thầu;

b) Nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây: Có hồ sơ đề xuất hợp lệ; có năng lực, kinh nghiệm và đề xuất kỹ thuật đáp ứng yêu cầu của hồ sơ yêu cầu; có giá đề nghị chỉ định thầu không vượt dự toán gói thầu được duyệt.

4. Trình, thẩm định; phê duyệt và công khai kết quả chỉ định thầu theo quy định tại Điều 20 của Nghị định này.

5. Hoàn thiện và ký kết hợp đồng:

Hợp đồng ký kết giữa các bên phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả chỉ định thầu, biên bản thương thảo hợp đồng, hồ sơ đề xuất, hồ sơ yêu cầu và các tài liệu liên quan khác.

Điều 56. Quy trình chỉ định thầu rút gọn

1. Đối với gói thầu quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 22 của Luật Đấu thầu, trừ gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước:

Chủ đầu tư hoặc cơ quan trực tiếp có trách nhiệm quản lý gói thầu xác định và giao cho nhà thầu có năng lực, kinh nghiệm thực hiện ngay gói thầu. Trong vòng 15 ngày kể từ ngày giao thầu, các bên phải hoàn thiện thủ tục chỉ định thầu bao gồm: Chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu trong đó xác định yêu cầu về phạm vi, nội dung công việc cần thực hiện, thời gian thực hiện, chất lượng công việc cần đạt được và giá trị tương ứng để thương thảo, hoàn thiện hợp đồng. Trên cơ sở kết quả thương thảo hợp đồng, chủ đầu tư hoặc cơ quan trực tiếp có trách nhiệm quản lý gói thầu phê duyệt kết quả chỉ định thầu và ký kết hợp đồng với nhà thầu được chỉ định thầu. Việc công khai kết quả chỉ định thầu theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 7 và điểm c khoản 1 hoặc điểm b khoản 2 Điều 8 của Nghị định này.

2. Đối với gói thầu trong hạn mức chỉ định thầu theo quy định tại Điều 54 của Nghị định này:

a) Bên mời thầu căn cứ vào mục tiêu, phạm vi công việc, dự toán được duyệt để chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu được chủ đầu tư xác định có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Nội dung dự thảo hợp đồng bao gồm các yêu cầu về phạm vi, nội dung công việc cần thực hiện, thời gian thực hiện, chất lượng công việc cần đạt được, giá trị tương ứng và các nội dung cần thiết khác;

b) Trên cơ sở dự thảo hợp đồng, bên mời thầu và nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng làm cơ sở để phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu và ký kết hợp đồng;

c) Ký kết hợp đồng:

Hợp đồng ký kết giữa các bên phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu, biên bản thương thảo hợp đồng và các tài liệu liên quan khác.

Trong sự việc vừa qua, để rút ngắn thời gian mua sắm, cung ứng nhanh chóng các máy xét nghiệm Covid-19 phục vụ công tác chống dịch tại địa phương, theo Luật Đấu thầu, các địa phương được quyền chỉ định thầu mua sắm thiết bị, hóa chất, vật tư y tế. Nhưng thực trạng mỗi địa phương chỉ định thầu mua máy Real-time PCR xét nghiệm Covid-19 một giá, cao gấp nhiều lần giá nhập khẩu khoảng 2-3 tỉ đồng/máy là do không có định hướng về giá cho các địa phương thực hiện. Thiếu vai trò giám sát, quản lý của cơ quan nhất định nên không có một mặt bằng giá trong mua sắm máy xét nghiệm Covid-19 là đương nhiên. Bởi các doanh nghiệp cung cấp máy xét nghiệm Covid-19 có nguồn nhập khẩu thiết bị khác nhau, chất lượng khác nhau nên họ sẽ chào giá bán máy xét nghiệm khác nhau.

Thiết bị y tế là mặt hàng chuyên dụng, nhưng cơ quan quản lý không thực hiện vai trò quản lý thị trường trang thiết bị y tế dẫn tới việc doanh nghiệp muốn bán bao nhiêu thì bán. Vì lợi nhuận, doanh nghiệp nhập khẩu một nhưng bán gấp 2-3 lần cũng không ai giám sát để ngăn chặn những tiêu cực. Hạn chế của việc chỉ định thầu trong mua sắm tài sản công là chỉ có một người bán, một người mua nên rất dễ nảy sinh tiêu cực, trục lợi, tham nhũng.

Theo quy định của Luật Đấu thầu thì sở y tế địa phương sẽ chọn phương pháp lấy báo giá của 3 doanh nghiệp cung cấp máy xét nghiệm Covid-19, sau đó sẽ chọn doanh nghiệp có báo giá thiết bị thấp nhất để lập dự toán mua máy (thực tế cao gấp nhiều lần giá thị trường), sau đó sẽ chỉ định thầu thấp hơn dự toán được lập để mua máy xét nghiệm.

Thực tế dự toán giá mua máy xét nghiệm Covid-19 được các địa phương phê duyệt trong thời gian qua, cần làm rõ xem có phải không có nhiều ý nghĩa khi các bên liên quan cố tình lách luật để trục lợi. Các doanh nghiệp cung cấp thiết bị y tế có thể đã bắt tay với nhau để nâng giá bán sản phẩm ngay từ khâu báo giá cho các sở y tế. Vì thế phương pháp sử dụng 3 bảng báo giá của 3 nhà thầu khác nhau để xác định giá mua máy xét nghiệm sẽ không chính xác.

Vì không có ai quản lý, giám sát quá trình chỉ định thầu mua máy xét nghiệm Covid-19 nên việc các địa phương xác định giá mua máy xét nghiệm sai không bị phát hiện. Chỉ đến khi phát hiện dấu hiệu CDC Hà Nội có gian lận trong đấu thầu, Cơ quan điều tra Bộ Công an khởi tố vụ án, các địa phương mới giật mình điều chỉnh giảm giá mua máy xét nghiệm Covid-19 để trốn tránh trách nhiệm.

Về hình thức thì các địa phương chỉ định thầu mua máy xét nghiệm Covid-19 thời gian qua không sai, họ đã chỉ định giá mua máy xét nghiệm không cao hơn giá gói thầu, nhưng bên trong lại có thể có tiêu cực khi giá gói thầu được lập cao hơn nhiều lần giá trên thị trường và gây thiệt hại cho Nhà nước.

Sở Y tế lại dựa trên báo giá của 3 doanh nghiệp chuyên cung cấp thiết bị máy xét nghiệm Real-time PCR để trình lãnh đạo tỉnh phê duyệt giá mua. Về hình thức rất hợp lệ. Có thể thấy giá mua máy xét nghiệm Covid-19 được các tỉnh thành phê duyệt hoàn toàn phụ thuộc báo giá của chính các nhà thầu. Nên vì lợi nhuận các nhà thầu cố tình bắt tay nhau nâng giá là điều không tránh khỏi. Đây là một vòng tròn luẩn quẩn dẫn đến nguy cơ thất thoát tiền thuế của dân.

Với sai phạm tại CDC Hà Nội, có thể thấy hình thức chỉ định thầu đã tạo điều kiện cho các đối tượng thực hiện hành vi vi phạm do không có sự cạnh tranh, chỉ một người mua và một người bán, thủ tục đơn giản. Với cơ chế chỉ định thầu, nếu các bên không thực hiện đúng tinh thần trách nhiệm và đạo đức thì rất dễ xảy ra tiêu cực.

Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng

Trách nhiệm của nhà thầu là tuân thủ các quy định của pháp luật về đấu thầu; bảo đảm trung thực, chính xác trong quá trình tham dự thầu. Luật Đấu thầu nghiêm cấm hành vi gian lận, cụ thể là trình bày sai một cách cố ý hoặc làm sai lệch thông tin, hồ sơ, tài liệu của một bên trong đấu thầu nhằm thu được lợi ích tài chính hoặc lợi ích khác hoặc nhằm trốn tránh bất kỳ một nghĩa vụ nào; nhà thầu, nhà đầu tư cố ý cung cấp các thông tin không trung thực trong hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư,..

Do đó trường hợp nhà thầu được chỉ định thầu nhưng gian lận, thông đồng, cố tình làm sai lệch hồ sơ, sai lệch thông tin nhằm nâng khống giá trị gói thầu để thu lợi bất chính, gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng cho Nhà nước thì có thể bị xử lý hình sự theo quy định tại Điều 222 BLHS hiện hành tội “Vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng”.

Điều 222 BLHS 2015 sửa đổi bổ sung 2017 quy định các chế tài hình sự áp dụng để xử lý các hành vi vi phạm về đấu thầu mà gây hậu quả nghiêm trọng. Theo quy định tại Điều 222 Bộ luật Hình sự 2015 sửa đổi bổ sung 2017 thì người nào thực hiện một trong các hành vi như: can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu; thông thầu; gian lận trong đấu thầu; cản trở hoạt động đấu thầu; vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu; chuyển nhượng thầu trái phép gây thiệt hại từ 100 triệu đồng đến dưới 300 triệu đồng hoặc dưới 100 triệu đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm thì có thể bị xử lý hình sự về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng. Khoản 3 Điều 222 Bộ luật Hình sự năm 2015, sửa đổi bổ sung năm 2017 quy định phạm tội gây thiệt hại 1.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 10 năm đến 20 năm.  

Tuy nhiên nếu các bị can trong vụ án này còn có hành vi chiếm đoạt tài sản (chiếm đoạt tài sản của nhà nước) thì sẽ xem xét thêm tội danh về yếu tố chiếm đoạt, có thể là tội chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có hoặc tội tham ô tài sản. Trường hợp số tiền này được nhà nước giao cho trung tâm này quản lý, giám đốc trung tâm và một số đối tượng có ý định chiếm đoạt một phần số tiền này nên đã “vẽ ra” chuyện mua máy móc thiết bị y tế. Việc mua máy móc thiết bị y tế làm thủ đoạn để chiếm đoạt tiền của nhà nước (mà mình đang quản lý) thì đây là tội tham ô tài sản. Với tội tham ô tài sản mà số tiền chiếm đoạt 1 tỉ đồng trở lên thì các đối tượng sẽ đối mặt với mức hình phạt cao nhất là tử hình.

Vấn đề này cơ quan điều tra cũng sẽ làm rõ các yếu tố cấu thành tội phạm để xác định tội danh cho đúng.

Luật sư ĐẶNG VĂN CƯỜNG
Văn phòng Luật sư Chính Pháp, Đoàn Luật sư TP. Hà Nội