Thực trạng thực hiện Quyền khiếu nại và giải quyết tranh chấp theo Hợp đồng FIDIC tại Việt Nam

(LSVN) - Việt Nam là một quốc gia có hệ thống cơ sở hạ tầng ngày càng phát triển với tốc độ tăng trưởng nhanh, số lượng các dự án xây dựng tư nhân cũng như các dự án xây dựng của nhà nước gia tăng, lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng tại Việt Nam được đánh giá sẽ tiếp tục là lĩnh vực có nhiều dư địa phát triển trong cả hiện tại và thời gian tới.

Việt Nam biết đến mẫu Hợp đồng FIDIC từ năm 1989 và thường sử dụng cho các dự án có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI), vốn tài trợ của Ngân hàng thế giới (WB) hay Cơ quan Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JICA)… Tại Việt Nam, một số chuyên gia cho biết, các mẫu hợp đồng của FIDIC không còn quá lạ lẫm trong trong lĩnh vực quản lý dự án giao thông, điện, nước, thủy lợi… Chia sẻ thực tiễn triển khai các dự án trong lĩnh vực giao thông vận tải những năm qua, Cục Quản lý xây dựng và chất lượng công trình thuộc Bộ Giao thông vận tải cho biết, mẫu hợp đồng của FIDIC được sử dụng khá phổ biến trong các dự án sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) có quy mô lớn của ngành giao thông, vì các nhà tài trợ thường lựa chọn áp dụng mẫu Hợp đồng FIDIC.

Ví dụ điển hình cho nhận định trên là nhà tài trợ Cơ quan Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JICA) có quy định những quốc gia vay vốn ODA của JICA có nghĩa vụ phải hoàn thành những thủ tục đấu thầu cạnh tranh quốc tế trong quá trình thực hiện các dự án sử dụng vốn ODA. JICA đã đưa ra Bộ Hồ sơ mời thầu mẫu cho nhiều loại hàng hóa và dịch vụ và yêu cầu những quốc gia vay vốn và các cơ quan thực hiện các dự án sử dụng vốn vay ODA của Nhật Bản phải sử dụng những bộ hồ sơ mẫu này để có thể thực hiện thủ tục đấu thầu cạnh tranh quốc tế một cách thuận lợi [1]. Trong Bộ Hồ sơ mẫu về Xây dựng Nhà máy điện cơ khí và Công trình xây dựng kĩ thuật được thiết kế bởi nhà thẩu (Standard Bidding Documents for Procurement of Electrical and Mechanical Plant, and for Building and Engineering Works, Designed by the Contractor) được đưa ra vào tháng 7/2015, tại chương VII về các điều kiện chung, JICA đưa ra ghi chú rằng phần 3 chương VII về các Điều kiện chung sử dụng những điều khoản trong Hợp đồng FIDIC Cuốn màu vàng [2].

Trong Bộ Hồ sơ mẫu về Xây dựng Công trình (Standard Bidding Documents for Procurement of Works) được đưa ra vào 10/2012, cũng tại Chương VII, JICA cũng ghi chú rằng các Điều kiện chung trong Bộ hồ sơ này sử dụng những điều khoản trong Hợp đồng FIDIC Cuốn màu hồng [3]. Và ở cả hai hồ sơ mẫu này, JICA đều nhận mạnh rằng việc thay thế và sửa đổi các điều kiện chung trong các bộ hồ sơ này đều sẽ bị coi là không hợp lệ. Từ đó, ta có thể nhận thấy rằng, chính phủ Việt Nam nhận rất nhiều khoản vay ODA từ JICA, do đó thông qua việc sử dụng các bộ hồ sơ mẫu của JICA, chúng ta đã gián tiếp hoặc trực tiếp sử dụng các Hợp đồng xây dựng quốc tế FIDIC.

Trong số các dự án sử dụng hợp đồng FIDIC tại Việt Nam, có thể kể đến các dự án lớn như tuyến đường sắt trên cao Cát Linh - Hà Đông, dự án cải thiện môi trường nước thành phố Huế, nhà máy thủy điện Lai Châu, nhà máy nhiệt điện Sông Hậu…Thực tế cũng cho thấy, các mẫu hợp đồng xây lắp và hợp đồng tư vấn hiện chưa có sự thống nhất, tồn tại nhiều khác biệt với mẫu Hợp đồng của FIDIC, mẫu hồ sơ mời thầu, gây ra không ít khó khăn, bối rối cho người thực thi [4].

Đi kèm với sự phát triển nhanh chóng của các dự án xây dựng là nhu cầu cần đến các phương thức giải quyết tranh chấp nhanh gọn, hiệu quả được tất cả các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực này quan tâm bởi đặc điểm đặc thù của loại tranh chấp trong hoạt động này là thường có trị giá tranh chấp rất lớn và tính chất phức tạp. Theo thống kê của cơ quan năng lượng quốc tế, vào năm 2016 tổng trị giá thị trường xây dựng Việt Nam đạt 7,7 tỉ USD, dự kiến năm 2021, sẽ đạt 14 tỉ USD [5].

Cùng với sự gia tăng mạnh mẽ của số lượng các dự án xây dựng, số lượng các tranh chấp trong ngành này cũng gia tăng. Nhiều Trung tâm trọng tài tại Việt Nam trong đó có cả Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) đã được viện dẫn trong hợp đồng xây dựng như là chủ thể có quyền thành lập ban xử lý tranh chấp hoặc được thực hiện vai trò là ban xử lý tranh chấp. Ở một số trường hợp khác, VIAC được chỉ định là cơ quan tài phán để giải quyết các tranh chấp của hợp đồng xây dựng. Sự trưởng thành của VIAC là cần thiết và được nhiều chủ thể mong đợi để có thể hỗ trợ các bên trong việc giải quyết tranh chấp, trong trường hợp không nhất thiết phải viện dẫn các tranh chấp được giải quyết tại Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) hoặc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC), tránh tốn kém và rủi ro trong việc không được công nhận hoặc không cho thi hành tại Việt Nam nếu các phán quyết này vi phạm các nguyên tắc của luật Việt Nam [6]. Theo thống kê của Trung tâm trọng tài Việt Nam VIAC, số lượng các vụ kiện trong lĩnh vực xây dựng liên tục tăng, từ 10% năm 2014 lên đến 15% năm 2016 và từ 15% năm 2016 lên 23,8% năm 2017 [7].

Từ thực tiễn giải quyết các vụ việc tranh chấp xây dựng tại VIAC, ông Phan Trọng Đạt - Phó Tổng thư ký trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam đã nêu ra các đặc điểm nổi bật của tranh chấp trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng tại Việt Nam bao gồm: Trị giá tranh chấp thường rất lớn; Tranh chấp có sự tham gia của một bên là cơ quan nhà nước Việt Nam hoặc doanh nghiệp nhà nước; Tranh chấp có sự tham gia của nhà thầu nước ngoài (là nhà thầu chính hoặc nhà thầu trong liên doanh nhà thầu [8].

Có thể thấy tại Việt Nam, các tranh chấp xây dựng thường được đưa ra giải quyết tại Tòa án và các trung tâm trọng tài quốc tế, việc sử dụng ban xử lý tranh chấp theo nghị định 37/2015/NĐ-CP tại Việt Nam nói chung và sử dụng DAB được quy định trong hợp đồng FIDIC tại Việt Nam còn chưa thật sự phổ biến. Đối với các hợp đồng xây dựng cơ sở hạ tầng sử dụng Hợp đồng FIDIC tại Việt Nam, các bên vẫn sử dụng điều khoản 20.1 liên quan tới khiếu nại và giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên như được khuyến nghị bởi FIDIC, quy trình giải quyết tranh chấp thường được sửa đổi bởi các bên trong hợp đồng. Theo nhận định của một luật sư tại một phiên họp giải quyết vụ tranh chấp của VIAC, thì thủ tục giải quyết tranh chấp đã "… được sửa đổi rất nhiều để phù hợp với tình hình thực tế của Việt Nam" [9] và việc sửa đổi như vậy đôi khi lại tạo ra những rủi ro pháp lý không thể lường trước được. Trong buổi thảo luận về sử dụng hiệu quả trọng tài quốc tế tại Việt Nam và Hàn Quốc trong xây dựng cơ sở hạ tầng thương mại và đầu tư, ông Phan Trọng Đạt cũng đã đưa ra một số trường hợp trên thực tế về việc sửa đổi điều khoản giải quyết tranh chấp trong Hợp đồng FIDIC khi áp dụng loại hợp đồng này tại Việt Nam.

Trường hợp 1: Các bên quyết định lược bỏ cơ chế Ban Xử lý tranh chấp khi chủ đầu tư và nhà thầu ký Hợp đồng EPC, hợp đồng giữa hai bên bao gồm: Các điều kiện chung (Hợp đồng FIDIC Cuốn màu Bạc) và các điều kiện riêng. Các điều kiện riêng đã loại bỏ Điều 20.4 và Điều 20.5 Hòa giải: "Khi có một bên gửi thông báo về việc không thỏa mãn theo quy định tại Điều 20.4 các bên cần nỗ lực giải quyết tranh chấp một cách hữu hảo trước khi tiến hành khởi kiện ra trọng tài. Tuy nhiên, trừ khi các bên có thỏa thuận khác, trọng tài có thể được bắt đầu vào hay sau ngày thứ 56 sau ngày thông báo không thỏa mãn được đưa ra, ngay cả khi không có một nỗ nực hòa giải nào được thực hiện bởi các bên". Như vậy, tuy đã lược bỏ DAB nhưng các bên lại quên không để ý tới quy định tại Điều 20.5 vẫn đang tồn tại nội dung liên quan đến DAB. Điều này dẫn tới khi tranh chấp xảy ra, các bên tranh cãi nhau về việc liệu điều khoản trọng tài đã được khởi động hay chưa với nội dung của Điều 20.5. Đây là điều mà có lẽ các bên tại thời điểm soạn thảo hợp đồng chưa lường trước được.

Trường hợp 2: Các bên xác định rõ tổ chức trọng tài sẽ giám sát quá trình tố tụng trọng tài của mình. Trong vụ việc này các bên sử dụng điều kiện cụ thể của hợp đồng để chỉ rõ tổ chức trọng tài được lựa chọn là VIAC. Nếu kết hợp với nội dung của Điều 20.6 - Điều kiện chung sẽ tạo ra điều khoản trọng tài chọn VIAC theo quy tắc tố tụng của Phòng Thương mại Quốc tế ICC. Hơn nữa, theo Điều 4.4 Nghị quyết 01/2014/HĐTP [10] và Điều 1.2, Điều 6.2 Quy tắc tố tụng ICC, khả năng cao điều khoản trọng tài mới này bị coi là không thể thực hiện được. Trên thực tế, khi ban thư ký VIAC nhận được thỏa thuận trọng tài này đã từ chối tiếp nhận vụ tranh chấp.

Một điều khó khăn nữa khi áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua DAB khi sử dụng Hợp đồng FIDIC tại Việt Nam đó là đối với phương thức giải quyết tranh chấp tại DAB, Việt Nam đã công nhận phương thức giải quyết tranh chấp này như một phương thức hòa giải tại Nghị định 27/2015/NĐ-CP. Tuy nhiên ban giải quyết tranh chấp và không được điều chỉnh bởi Nghị định hoà giải thương mại, chính vì vậy hiện nay tại Việt Nam không có cơ chế thực thi quyết định của ban xử lý tranh chấp hay ban giải quyết tranh chấp. Như vậy, có thể nhận định rằng, điều khoản mẫu giải quyết tranh chấp của FIDIC rất khó thực hiện tại Việt Nam [11], mặc dù điều khoản này có thể giúp các bên có được kết luận giải quyết tranh chấp hợp lý, tuy nhiên việc thực thi kết luận lại phụ thuộc vào ý chí của các bên nếu như pháp luật Việt Nam được lựa chọn làm nguồn luật điều chỉnh hợp đồng.

Chính vì khó khăn trong khâu cho thi hành quyết định của Ban Phân xử Tranh chấp (DAB), vì vậy trong nhiều hợp đồng xây dựng sử dụng mẫu FIDIC tại Việt Nam, các bên đã loại bỏ hoàn toàn điều khoản giải quyết tranh chấp thông qua DAB hay trọng tài và đưa tranh chấp trực tiếp lên giải quyết tại Tòa án có thẩm quyền. Một ví dụ điển hình cho việc loại bỏ điều khoản giải quyết tranh chấp được quy định theo FIDIC trong hợp đồng xây dựng đó là vụ kiện của LILAMA. Năm 2003, LILAMA được giao tổng thầu EPC gói thầu thiết bị công nghệ chính Dự án nhà máy nhiệt điện Uông Bí mở rộng 1 do Tập đoàn điện lực Việt Nam làm chủ đầu tư với giá trị hợp đồng EPC gần 300 triệu USD (quy đổi). Để thực hiện hợp đồng này, LILAMA thuê lại một số nhà thầu phụ trong và ngoài nước, trong đó có Tập đoàn Power Machinery và tổng giá trị hợp đồng giữa LILAMA và Power Machinery có giá trị 82 triệu USD. Hợp đồng được điều chỉnh theo pháp luật Việt Nam và tuân thủ các điều kiện chung theo mẫu về hợp đồng quốc tế trong xây dựng (FIDIC). Để đảm bảo thực hiện hợp đồng, theo yêu cầu của Power Machinery và chấp thuận của LILAMA, Ngân hàng ngoại thương Nga phát hành Thư bảo lãnh giá trị 10% hợp đồng, bằng 8,2 triệu USD. Sau một thời gian thực hiện, các bên thỏa thuận sửa đổi Thư bảo lãnh, giảm giá trị tương ứng với giá trị còn lại của hợp đồng, bằng 4,2 triệu USD. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng, LILAMA và Power Machinery có tranh chấp về khối lượng công việc phát sinh, Power Machinery đề nghị LILAMA thanh toán một số tiền phát sinh và hỗ trợ khác. LILAMA không chấp nhận, tháng 10/2010 Power Machinery đơn phương chấm dứt hợp đồng và khởi kiện LILAMA ra Tòa án nhân dân TP. Hà Nội, đề nghị Tòa buộc LILAMA thanh toán tiền và công nhận chấm dứt hợp đồng giữa LILAMA và Power Machinery [12].

Sau nhiều phiên hòa giải không thành, Tòa án Hà Nội quyết định đưa vụ việc ra xét xử, cụ thể phiên tòa sơ thẩm ngày 28/9/2011 bác bỏ toàn bộ yêu cầu khởi kiện của Power Machinery, LILAMA không phải trả cho Power Machinery bất kỳ đồng nào. Điều này đồng nghĩa với việc Ngân hàng Ngoại thương Nga phải tiến hành thanh toán 4,2 triệu USD tiền bảo lãnh cho LILAMA.

Một vấn đề nữa cũng cần lưu ý khi áp dụng Hợp đồng FIDIC tại Việt Nam đó là vai trò của các kỹ sư tư vấn, họ đóng vai trò các nhà tư vấn trong giải quyết khiếu nại. Mâu thuẫn lớn nhất hiện nay giữa các quy định của pháp luật Việt Nam với mẫu hợp đồng Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) trong lĩnh vực xây dựng là mâu thuẫn về mặt nhận thức, đặc biệt là nhận thức về vai trò của kỹ sư tư vấn trong quản lý hợp đồng các dự án, gói thầu sử dụng vốn nhà nước hay vốn ODA.

Vai trò của kỹ sư tư vấn quản lý dự án trong hợp đồng FIDIC được đặt ở vị trí trung tâm và có vai trò quan trọng trong việc thay mặt chủ đầu tư quản lý hợp đồng cũng như triển khai công việc, dự án. Mặc dù làm việc cho chủ đầu tư nhưng họ có nghĩa vụ phải đưa ra những quyết định khách quan khi nhận được khiếu nại từ cả chủ đầu tư hay nhà thầu. Khâu khiếu nại được giải quyết bởi các kỹ sư tư vấn có khả năng làm giảm bớt số lượng các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng xây dựng. Tại Việt Nam, chủ đầu tư vẫn là người ra quyết định đối với các khiếu nại, có nhiều trường hợp kỹ sư tư vấn được quy định trong hợp đồng nhưng lại không được thực hiện đầy đủ thẩm quyền của mình [13], hơn nữa hoạt động của kỹ sư tư vấn vẫn chưa thực sự bảo đảm các yêu cầu về tính khách quan, công bằng và vô tư trong quá trình triển khai hợp đồng xây dựng, cũng như việc trao quyền của chủ đầu tư cho kỹ sư tư vấn thường bị hạn chế, chẳng hạn như việc quyết định các vấn đề về thời gian và chi phí như việc quyết định cho gia hạn thời gian hoàn thành, đánh giá các chi phí phát sinh từ việc gia hạn thời gian hoàn thành tới việc cấp các chứng nhận thanh toán không hoàn toàn thuộc thẩm quyền của nhà tư vấn. Trong không ít trường hợp, nhà tư vấn đã ban hành chứng nhận thanh toán, nhưng chủ đầu tư lại sửa chứng nhận thanh toán này và làm chậm lại quy trình thanh toán cho nhà thầu [14].

Do đó, thách thức lớn nhất của Việt Nam hiện nay trong quản lý hợp đồng xây dựng là kỹ sư tư vấn không được coi trọng đúng mức và được thực hiện đầy đủ thẩm quyền như quy định trong hợp đồng. Theo quy định của FIDIC, nếu chủ đầu tư thuê kỹ sư tư vấn để quản lý hợp đồng nhưng không sử dụng kỹ sư, tư vấn đúng như nội dung công việc đã được quy định trong hợp đồng, thì kỹ sư tư vấn đó có quyền khởi kiện chủ đầu tư ra tòa án quốc tế [15].

Giải thích cho lý do vì sao kỹ sư tư vấn chưa được coi trọng tại Việt Nam, ông Trần Văn Khôi – Phó Vụ trưởng Vụ Kinh tế xây dựng thuộc Bộ Xây dựng cho rằng hiện tại năng lực của các kỹ sư tư vấn tại Việt Nam còn chưa đạt đủ yêu cầu, vì vậy thẩm quyền của kỹ sư tư vấn cũng bị hạn chế [16]. Như vậy, vì vai trò của các kỹ sư tư vấn chưa được đề cao tại Việt Nam, việc áp dụng điều khoản gửi khiếu nại tới nhà tư vấn trong Hợp đồng FIDIC sẽ gặp nhiều cản trở.

Thực tiễn cho thấy Hợp đồng FIDIC được sử dụng rất nhiều tại Việt Nam, và đặc biệt được sử dụng cho các công trình có giá trị lớn có vốn đầu tư nước ngoài. Việc áp dụng Hợp đồng FIDIC vào các dự án xây dựng tại Việt Nam đã được điều chỉnh sao cho phù hợp với thực tiễn tại Việt Nam, tuy nhiên, do những mâu thuẫn và những điểm chưa tương đồng giữa pháp luật Việt Nam và Hợp đồng FIDIC do FIDIC ban hành nên việc áp dụng một số điều khoản liên quan tới khiếu nại và giải quyết tranh chấp vẫn chưa đạt được hiệu quả như ý định mà FIDIC mong muốn khi đưa ra mẫu hợp đồng của mình.

HÀ MY