Hoàn thiện Dự thảo Nghị định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

(LSVN) - Ngày 21/9/2020, Dự thảo Nghị định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được công bố để lấy ý kiến rộng rãi mọi cá nhân, tổ chức[1] (Dự thảo Nghị định). Trong phạm vi bài viết này, các tác giả phân tích, đánh giá tổng quan về kết cấu, nội dung của Dự thảo Nghị định trong việc đáp ứng các chính sách lớn mà Chính phủ đặt ra khi xây dựng Nghị định này, đồng thời đề xuất một số nội dung cần tiếp tục hoàn thiện để tạo dựng khung pháp lý thuận lợi hơn nữa, thúc đẩy khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm.

1. Về quy định chung trong Dự thảo Nghị định

1.1. Nguyên tắc tôn trọng sự tự do thoả thuận của các bên

Trên cơ sở tôn trọng tối đa quyền tự do thoả thuận của các bên, Dự thảo Nghị định đã có cách tiếp cận khá cởi mở về áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Cụ thể, khoản 4 Điều 1 của Dự thảo Nghị định quy định:

“Thỏa thuận của các bên về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015và không vi phạm giới hạn việc thực hiện quyền dân sự quy định tại Điều 10 của BLDS 2015, quy định khác của luật liên quan thì được tôn trọng, áp dụng”.

Như vậy, với điều khoản này, Dự thảo Nghị định cho phép các bên có thể thoả thuận về những nội dung liên quan đến bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác với quy định của pháp luật, và các thoả thuận này, nếu không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm giới hạn việc thực hiện quyền dân sự, sẽ được ưu tiên áp dụng so với các quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm. Đây là cách tiếp cận mới, phù hợp với thông lệ quốc tế và đáp ứng yêu cầu thực tiễn đặt ra nhằm cho phép các bên được tự do tạo dựng quy tắc pháp lý phù hợp nhất để đáp ứng tối đa quyền và lợi ích của họ.

Tuy nhiên, quy định này không làm rõ được các quy định bắt buộc của pháp luật về biện pháp bảo đảm mà các bên không thể thoả thuận khác; đồng thời, tạo nên điểm mờ pháp lý rằng các bên được thỏa thuận về biện pháp bảo đảm khác với 9 biện pháp đã được quy định tại Điều 292 BLDS 2015. Vì vậy, Dự thảo Nghị định cần sửa đổi Điều 4 theo hướng nêu rõ tôn trọng sự thoả thuận của các bên, nhưng sự thoả thuận này sẽ không làm ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của bên thứ ba và chỉ rõ những nội dung nào các bên không được thỏa thuận khác[2].

1.2. Quyền truy đòi tài sản bảo đảm

Một trong những điểm cải cách quan trọng của pháp luật về biện pháp bảo đảm hiện nay là việc BLDS vận dụng lý thuyết vật quyền, trao cho bên nhận bảo đảm quyền năng trực tiếp tác động lên tài sản bảo đảm; hệ quả pháp lý kéo theo là khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bên nhận bảo đảm sẽ có quyền truy đòi tài sản bảo đảm trong trường hợp tài sản đó đã được chuyển nhượng cho người khác (khoản 2 Điều 297 BLDS 2015). Mặc dù vậy, nguyên tắc này không phải tuyệt đối, bởi lẽ, quyền lợi của bên nhận bảo đảm trong một số trường hợp cần phải được giới hạn nhằm đáp ứng yêu cầu về niềm tin vào sự an toàn pháp lý trên thị trường và sự thông suốt trong các giao dịch thương mại, tiền tệ. Trên tinh thần này, Dự thảo Nghị định đã quy định hướng dẫn chi tiết nội dung quyền truy đòi tài sản (khoản 1 và khoản 2 Điều 7); đồng thời, đưa ra một số các ngoại lệ mà người nhận chuyển nhượng không phải trả lại tài sản cho bên nhận bảo đảm (khoản 3 Điều 7).

Tuy nhiên, quy định của Dự thảo Nghị định vẫn chưa trực tiếp điều chỉnh mối quan hệ giữa bên nhận bảo đảm và người mua tài sản trong hoạt động thương mại bình thường. Theo thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm, trong trường hợp này, bên mua tài sản sẽ được giải phóng khỏi quyền truy đòi nếu thoả mãn hai điều kiện: (i) bên bán hàng hóa phải đang kinh doanh, buôn bán thường xuyên chính mặt hàng đó và (ii) bên mua phải không biết, không buộc phải biết là giao dịch đó vi phạm quyền của bên nhận bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm[3]. Ngoại lệ này đóng vai trò rất quan trọng thúc đẩy sự lưu thông tự do hàng hoá trên thị trường. Bởi lẽ, nó giúp người mua hàng hoá tin tưởng rằng, hàng hoá sẽ bị chủ nợ có bảo đảm của bên bán truy đòi để xử lý nợ. Khoản 4 Điều 321 BLDS 2015đã gián tiếp đề cập trường hợp này, nhưng chưa rõ ràng (Bên nhận thế chấp “được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh”).

Vì vậy, để tạo cơ sở pháp lý thúc đẩy các hoạt động thương mại bình thường trên thị trường, Dự thảo Nghị định cần ghi nhận rõ ràng ngoại lệ như đã phân tích ở trên đối với quyền truy đòi của bên nhận bảo đảm[4].

2. Tài sản bảo đảm

2.1. Mô tả tài sản bảo đảm

BLDS 2015đã tiếp cận theo hướng mở cho phép khai thác tối đa các loại tài sản có thể được sử dụng làm đối tượng tài sản bảo đảm. Theo đó, tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được tài sản (khoản 2 Điều 295). Vì vậy, nhiệm vụ của văn bản hướng dẫn thi hành là phải làm rõ tiêu chí “xác định được tài sản”, nhưng không đi ngược lại xu thế mở của BLDS 2015cho phép mô tả chung về tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, Điều 15 Dự thảo Nghị định lại quy định theo hướng thắt chặt khả năng mô tả chung bằng cách liệt kê rất chi tiết, cụ thể các yêu cầu đặt ra để thoả mãn tiêu chí “nhưng phải xác định được tài sản” của BLDS 2015. Cách tiếp cận này của Điều 15 Dự thảo Nghị định chưa phù hợp với định hướng chính sách tạo thuận lợi cho các bên trong việc xác lập giao dịch bảo đảm và giảm chi phí giao dịch, đồng thời cũng không phù hợp với thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm và thực tiễn mô tả tài sản bảo đảm trong các hợp đồng bảo đảm ở Việt Nam. Quy định của Điều 15 Dự thảo Nghị định dẫn đến rủi ro lớn là tòa án có thể tuyên hợp đồng bảo đảm vô hiệu do không đáp ứng được yêu cầu về mô tả tài sản bảo đảm. Đặc biệt, đối với một số loại tài sản đặc thù, mang tính biến động cao theo chu kỳ kinh doanh như quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, việc mô tả chi tiết như Điều 15 là không khả thi.

Để khắc phục bất cập nêu trên, Dự thảo Nghị định cần được sửa đổi theo hướng, mô tả tài sản bảo đảm đáp ứng yêu cầu “phải xác định được tài sản” có thể hiểu là liệt kê chi tiết, cụ thể từng tài sản bảo đảm, hoặc mô tả theo loại tài sản (ví dụ: hàng hóa luân chuyển trong kinh doanh hiện có và hình thành trong tương lai, các quyền đòi nợ (khoản phải thu) hiện có và hình thành trong tương lai, quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) hiện có và hình thành trong tương lai v.v…).

2.2. Các loại tài sản cụ thể

Trong xu thế chung nhìn nhận vai trò ngày càng quan trọng của động sản là tài sản bảo đảm, BLDS 2015đã đưa ra những cải cách quan trọng về hành lang pháp lý giải phóng tối đa giá trị của động sản nhằm thúc đẩy tiếp cận tín dụng, phục vụ nhu cầu đời sống và sản xuất kinh doanh[5]. Tuy nhiên, động sản là một khái niệm có phạm vi rộng lớn, bao trùm nhiều loại hình tài sản với tính chất vật lý và quy chế pháp lý khác nhau; với tư cách là một đạo luật chung, BLDS 2015không thể đưa ra các quy định chi tiết để điều chỉnh từng trường hợp đặc thù tương ứng với các loại động sản được dùng làm tài sản bảo đảm. Vì vậy, nhiệm vụ của văn bản hướng dẫn thi hành là bổ sung các quy phạm định nghĩa các loại tài sản bảo đảm là động sản; quy định hướng dẫn cụ thể từng giai đoạn xác lập giao dịch bảo đảm, xác định hiệu lực đối kháng của giao dịch bảo đảm với người thứ ba, xử lý tài sản bảo đảm, về thứ tự ưu tiên liên quan đến động sản tương ứng, phù hợp với từng loại động sản.

Chương III của Dự thảo Nghị định đã góp phần cụ thể hoá tinh thần đó bằng cách đưa ra các quy định hướng dẫn liên quan đến giấy tờ có giá, số dư tài khoản ngân hàng, chứng khoán, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, từ phần vốn góp trong đầu tư kinh doanh, quyền tài sản phát sinh từ việc khai thác, sử dụng tài sản thuộc sở hữu toàn dân. Tuy nhiên, để giúp các chủ thể trong giao dịch bảo đảm nhận diện được tất cả các loại tài sản có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm và tạo thuận lợi cho họ trong việc mô tả tài sản bảo đảm theo loại tài sản, Dự thảo cần bổ sung, hướng dẫn các loại tài sản khác như sau:

- Tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh

Theo quan niệm của một số luật gia ở Việt Nam, hàng hóa luân chuyển trong kinh doanh cần được phân biệt với hàng tồn kho[6]. Tuy nhiên, sự phân biệt này dường như chỉ có ý nghĩa về mặt nghiệp vụ cho vay và nghiệp vụ quản lý tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp. Về mặt pháp lý, chỉ nên có một định nghĩa và một cơ chế pháp lý thống nhất đối với tài sản bảo đảm hàng hóa luân chuyển trong kinh doanh (inventory). Ví dụ, theo Luật mẫu về giao dịch bảo đảm của UNCITRAL năm 2016 (Luật mẫu của UNCITRAL), “hàng hóa luân chuyển trong kinh doanh” là hàng hóa được trữ để bán hoặc cho thuê trong hoạt động kinh doanh bình thường của bên bảo đảm, trong đó bao gồm nguyên vật liệu và bán thành phẩm[7].

Quyển 9 của Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ năm 2010 (Uniform Commercial Code -UCC) đưa ra định nghĩa rộng hơn, không chỉ bao gồm hàng hóa được trữ để bán hoặc cho thuê, mà còn bao gồm hàng hóa được cho thuê, hàng hóa được cung cấp theo hợp đồng dịch vụ, nguyên liệu, bán thành phẩm, hoặc các vật liệu được sử dụng hoặc tiêu thụ trong hoạt động kinh doanh[8]. Do đó, để tránh sự phức tạp không đáng có trong thực tiễn, Dự thảo Nghị định cần thống nhất quy định một loại tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.

- Tài sản bảo đảm là chứng từ hàng hóa có thể chuyển nhượng (negotiable document)

Trong thực tiễn hoạt động kinh doanh, hàng hóa có thể không do bên bán bảo đảm nắm giữ mà do bên vận chuyển hoặc chủ tài khoản nắm giữ, và các chủ thể này phát hành các chứng từ hàng hóa như vận đơn (bill of ladinh), chứng chỉ hàng hóa lưu kho (warehouse receipt), người nào nắm giữ các chứng từ này cũng đồng nghĩa với việc có quyền được nhận hàng từ bên vận chuyển hoặc chủ kho. Vì vậy, các chứng từ này cũng có giá trị, có thể chuyển nhượng trong các giao dịch, và có thể sử dụng làm tài sản bảo đảm.

Quyển 9 của UCC và Luật mẫu của UNCITRAL đều quy định: Quyền lợi bảo đảm đối với chứng từ hàng hóa cũng có hiệu lực đối với hàng hóa được mô tả trên chứng từ đó nếu bên phát hành chứng từ đang nắm giữ hàng hóa tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm đối với chứng từ hàng hóa[9].

Dự thảo về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên bổ sung quy định này để khuyến khích việc nhận bảo đảm bằng chứng từ hàng hóa như vận đơn, chứng chỉ hàng hóa lưu kho.

- Tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ

Theo lý thuyết về nghĩa vụ, quyền đòi nợ là quyền đối nhân cho phép chủ nợ yêu cầu con nợ phải thực hiện một nghĩa vụ nhất định bao gồm cả nghĩa vụ thanh toán một khoản tiền và nghĩa vụ thực hiện công việc, kiềm chế không thực hiện công việc vì lợi ích của chủ nợ. Quyền đòi nợ, dưới góc độ của pháp luật tài sản là một động sản vô hình nên có thể được sử dụng làm đối tượng của biện pháp bảo đảm. Trước đây, theo Điều 322 BLDS 2005, quyền đòi nợ, với tư cách là quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, được phân biệt so với quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng[10]. Mặc dù vậy, sự phân biệt này không thực sự rõ ràng, bởi lẽ, nếu xuất phát từ lý thuyết nghĩa vụ, thì quyền đòi nợ là khái niệm bao trùm, nó bao trùm mọi quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các căn cứ khác làm phát sinh nghĩa vụ; ví dụ, quyền tài sản phát sinh từ nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do thực hiện hành vi trái pháp luật. Hiểu theo nghĩa rộng, quyền đòi nợ bao hàm cả quyền yêu cầu thanh toán từ các công cụ chuyển nhượng, quyền yêu cầu thanh toán từ tài khoản tiền gửi… Tuy nhiên, rõ ràng các quyền yêu cầu nêu trên là các quyền đòi nợ đặc biệt và nó đòi hỏi những quy chế riêng phù hợp với bản chất của nó.

Để thúc đẩy sự vận hành hiệu quả của hệ thống giao dịch bảo đảm, trước hết Dự thảo Nghị định cần quy định rõ nội hàm của khái niệm quyền đòi nợ. Chúng ta có thể tham khảo Luật mẫu của UNCITRAL, trong đó tách biệt rõ ràng giữa các khái niệm như: “quyền đòi nợ”, “quyền yêu cầu thanh toán từ công cụ chuyển nhượng”, “quyền yêu cầu thanh toán từ tài khoản tiền gửi”… Sự tách bạch này nhằm đáp ứng yêu cầu xây dựng các quy chế riêng, phù hợp nhằm thúc đẩy giao dịch bảo đảm. Cụ thể, theo Luật mẫu của UNCITRAL, phương thức xác lập hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba là cơ chế đăng ký; theo đó, thứ tự ưu tiên thanh toán về quyền đòi nợ được xác định dựa trên thời điểm đăng ký. Trong khi đó, đối với các công cụ chuyển nhượng, tương tự như cầm cố ở Việt Nam, phương thức xác lập hiệu lực đối kháng và qua đó xác định thứ tự ưu tiên là chiếm hữu hay nắm giữ. Đối với tài khoản tiền gửi, phương thức xác lập hiệu lực đối kháng lại là “kiểm soát, chi phối” tài khoản.

- Tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm

Quyển 9 UCC và Luật mẫu của UNCITRAL đều quy định mở rộng phạm vi quyền của bên nhận bảo đảm không chỉ đối với tài sản bảo đảm ban đầu mà còn đối với tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm (proceeds)[11]. Tài sản phái sinh bao gồm tất cả các tài sản, quyền, lợi ích phái sinh từ tài sản bảo đảm thông qua các giao dịch bán, chuyển nhượng, trao đổi, cho thuê… tài sản, hoa lợi, lợi tức, số tiền bảo hiểm thu được từ tài sản bảo đảm, số tiền bồi thường thiệt hại mà bên bảo đảm thu được trong vụ kiện liên quan đến tài sản bảo đảm…[12].

BLDS 2015, tuy bước đầu đề cập đến tài sản phái sinh nhưng mới chỉ dừng lại ở phạm vi rất hẹp, chưa bao quát được các loại tài sản phái sinh khác. Ví dụ, khoản 4 Điều 321 BLDS 2015 quy định, trong trường hợp bán hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, “quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp”. Trên thực tế, các tổ chức tín dụng ở Việt Nam thường liệt kê các quyền, lợi ích phái sinh từ tài sản bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm (phần mô tả tài sản bảo đảm) để bảo vệ quyền lợi của mình. Để thực tiễn này được công nhận chính thức, Dự thảo Nghị định cần quy định về “tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm” trên cơ sở tham khảo định nghĩa về “proceeds” của UCC và Luật mẫu của UNCITRAL nhằm mở rộng đường cho các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm về phạm vi tài sản bảo đảm và thỏa thuận đó có thể được tòa án công nhận hiệu lực khi có tranh chấp xảy ra. Khi thừa nhận tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm, cũng cần quy định rõ rằng, quyền lợi bảo đảm đương nhiên có hiệu lực đối với các tài sản phái sinh có thể xác định được (identifiable proceeds)[13].

- Tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá, số dư tài khoản ngân hàng, quyền sở hữu trí tuệ (SHTT)

Đối với các tài sản này, Dự thảo Nghị định không chỉ dừng lại ở việc ghi nhận chúng có thể được dùng để bảo đảm (vì từ trước đến nay, các tài sản này vẫn được sử dụng làm tài sản bảo đảm), mà quan trọng hơn là phải thiết kế được các quy định riêng về hiệu lực đối kháng với người thứ ba, thứ tự ưu tiên và xử lý tài sản bảo đảm phù hợp với đặc thù của các loại tài sản nêu trên. Đáng tiếc là Dự thảo Nghị định chưa làm được việc này, mà chỉ đơn thuần dẫn chiếu đến quy định của pháp luật chuyên ngành (ví dụ, khoản 3 Điều 57 Dự thảo Nghị định).

Việc sử dụng thuật ngữ “quyền tài sản trong SHTT” là chưa hoàn toàn chính xác so với quy định của pháp luật SHTT. Đối với quyền SHTT, cần quy định cụ thể, rõ hơn quyền SHTT được sử dụng làm tài sản bảo đảm bao gồm những quyền gì để các bên nhận diện được tài sản bảo đảm và thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm. Ví dụ, quyền tác giả, quyền liên quan, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng (hiện có và hình thành trong tương lai), quyền của bên nhận chuyển giao quyền sử dụng đối với đối tượng SHTT (bên nhận li xăng), quyền yêu cầu thanh toán của bên chuyển giao quyền sử dụng đối tượng SHTT (bên cấp li xăng), quyền nhận số tiền bồi thường thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền SHTT gây ra, và tất cả các quyền, lợi ích khác phái sinh từ quyền SHTT.

3. Xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm

3.1. Xác lập hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm với người thứ ba

BLDS 2015 đã dành một điều luật riêng (Điều 297)quy định về ba phương thức xác lập hiệu lực đối với người thứ ba là các phương thức (i) đăng ký biện pháp bảo đảm, (ii) bên nhận bảo đảm nắmgiữ tài sản bảo đảm và (iii) bên nhận bảo đảm chiếm giữ tài sản bảo đảm. Trên tinh thần đó, Điều 24 Dự thảo Nghị định đã quy định vềthời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm với người thứ ba đối với phương thức đăng ký hay nắm giữ trực tiếp, đồng thời bổ sung các quy định về hiệu lực đối kháng trong các trường hợp hợp đồng bảo đảm chấm dứt nhưng biện pháp bảo đảm chưa được xoá đăng ký, hay trường hợp quyền sở hữu tài sản bảo đảm đã được chuyển giao cho người khác.

Tuy nhiên, về hiệu lực của biện pháp bảo đảm, Dự thảo Nghị định có 3 hạn chế cần được xem xét, khắc phục; đó là:

Thứ nhất, Dự thảo Nghị định chưa quy định rõ về hiệu lực xác lập quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm.

Một trong những điểm tiến bộ nổi bật của chế định biện pháp bảo đảm trong BLDS 2015 là đã phân biệt rõ ràng vấn đề hiệu lực của biện pháp bảo đảm giữa các bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Vì vậy, để đảm bảo tính tương xứng và hệ thống, bên cạnh điều luật về hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm với người thứ ba, Dự thảo Nghị định cần bổ sung một điều khoản về hiệu lực của biện pháp bảo đảm giữa các bên.Hiện nay, Dự thảo Nghị định đang sử dụng thuật ngữ “hiệu lực xác lập quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm” nhưng không giải thích thuật ngữ này. Mặt khác, Dự thảo Nghị định cần quy định rõ rằng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, đăng ký không phải là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm giữa các bên. Trong trường hợp này, ngay cả khi bên nhận thế chấp không đăng ký biện pháp bảo đảm, giao dịch này vẫn có hiệu lực giữa các bên, và do đó, bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Khoản 6 Điều 24 Dự thảo Nghị định bước đầu có đề cập vấn đề này nhưng chưa thực sự rõ ràng.

Thứ hai, Dự thảo Nghị định vẫn chưa có cách tiếp cận hệ thống khi giải thích nội hàm của Điều 297 BLDS 2015 về áp dụng hai phương thức chiếm giữ và nắm giữ tài sản tương ứng với từng biện pháp bảo đảm và từng loại tài sản bảo đảm để xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

Trên thực tế, đã có một số ý kiến đề nghị làm rõ nội hàm khái niệm nắm giữ theo một trong ba, nghĩa là nắm giữ thực tế tài sản, hay nắm giữ về mặt pháp lý (nắm giữ giấy tờ về tài sản bảo đảm) hay nắm giữ có tính chất kiểm soát chi phối tài sản[14].Tác giả cho rằng, thay vì giải thích theo một trong ba cách như trên,Dự thảo Nghị định cần giải thích khái niệm nắm giữ theo hướng rộng nhất bao hàm cả 3 cách diễn giải trên để bao quát đầy đủ các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba tương ứng với từng loại tài sản bảo đảm. Trên tinh thần đó,Điều 24 Dự thảo Nghị định cần được xây dựngthành một quy định chung diễn giải triệt để tinh thầncủa Điều 297 BLDS 2015theo hướng:Chiếm giữ tài sản bảo đảm là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng người thứ ba được áp dụng với biện pháp cầm giữ[15]; nắm giữ tài sản bảo đảm, với tư cách là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba bao gồm các khả năng là (a) nắm giữ thực tế, (b) nắm giữ về mặt pháp lý và (c) nắm giữ có tính chất kiểm soát chi phối tài sản,cụ thể như sau:

Nắm giữ thực tế, theo quy định của khoản 2 và khoản 3 Điều 24 Dự thảo Nghị định, có thể hiểu Dự thảo Nghị định đã tiếp cận phương thức nắm giữ tài sản theo nghĩa rộng bao hàm cả trường hợp bên nhận bảo đảm nắm giữ tài sản bảo đảm và trường hợp bên thứ ba nắm giữ tài sản. Cách tiếp cận này đã đáp ứng yêu cầu thực tiễn đặt ra, đồng thời phù hợp với thông lệ quốc tế. Vì vậy, Dự thảo Nghị định cần duy trì cách tiếp cận hiện nay; đồng thời, cần quy định cụ thể phương thức nắm giữ thực tế được áp dụng chung để xác lập hiệu lực đối kháng của cầm cố, và được hiểu bao gồm cả hai trường hợp: (1) Bên nhận bảo đảm thực tế nắm giữ tài sản đó, (2) Bên nhận bảo đảm ủy quyền cho bên thứ ba nắm giữ tài sản đó và bên thứ ba đồng ý tuân theo chỉ dẫn của bên nhận bảo đảm[16].

Nắm giữ về mặt pháp lý: Dự thảo Nghị định cần quy định, trong trường hợp chứng từ hàng hóa được sử dụng làm tài sản bảo đảm và bên nhận bảo đảm nắm giữ chứng từ đó nhằm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, thì bên nhận bảo đảm cũng được coi là nắm giữ hàng hóa thể hiện trên chứng từ[17].

Nắm giữ có tính chất kiểm soát chi phối tài sản: Dự thảo Nghị định cần tiếp cận theo hướng thừa nhận phương thức kiểm soát chi phối tài sản bảo đảmđược áp dụng đối với tài khoản tiền gửi, chứng khoán, quyền được thanh toán trên cơ sở thư tín dụng. Cụ thể, tham khảo kinh nghiệm của Luật mẫu của UNCITRAL, Dự thảo Nghị định cần quy định quyền lợi bảo đảm đối với tài khoản tiền gửi ngân hàng phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba nếu bên nhận bảo đảm kiểm soát, chi phối tài khoản tiền gửi đó theo một trong ba cách: (1) Bên nhận bảo đảm chính là ngân hàng nơi mở tài khoản; (2) Bên nhận bảo đảm, bên bảo đảm và ngân hàng nơi mở tài khoản ký kết thỏa thuận trong đó ngân hàng đồng ý tuân theo chỉ dẫn của bên nhận bảo đảm về việc trích nợ từ tài khoản mà không cần có sự đồng ý của bên bảo đảm; hoặc (3) Bên nhận bảo đảm đứng tên chủ tài khoản đó[18]. Đồng thời, cần bổ sung quy định đặc thù về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm kiểm soát, chi phối tài khoản ngân hàng và bên nhận bảo đảm đã đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo thông lệ quốc tế, bên nhận bảo đảm đang kiểm soát, chi phối tài khoản ngân hàng có thứ tự ưu tiên cao hơn, kể cả trong trường hợp bên nhận bảo đảm còn lại đã đăng ký trước.

Thứ ba, Điều 24 Dự thảo Nghị định quy địnhrất nhiều phương thức khác nhau để xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba, vượt ra ngoài phạm vi Điều 297 BLDS 2015.

Bên cạnh phương thức đăng ký và nắm giữ/chiếm giữ tài sản bảo đảm, còn có các phương thức khác như bên nhận thế chấp nắm giữ giấy chứng nhận về tài sản thế chấp, bên nhận bảo đảm thực hiện hành vi công khai quyền của mình bằng cách thông báo, niêm yết trên trang thông tin điện tử, trụ sở… hoặc hành vi công khai khác phù hợp với quy định của pháp luật. Điều này sẽ dẫn đến rủi ro và tăng chi phí cho bên nhận bảo đảm vì phải tra cứu quá nhiều nguồn thông tin để xác định tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm, thay vì chỉ cần tra cứu tập trung tại cơ sở dữ liệu của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, Dự thảo Nghị định đưa ra nhiều phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba nhưng không làm rõ thứ tự ưu tiên giữa các bên nhận bảo đảm thực hiện công khai hóa bằng các phương thức này, có thể sẽ dẫn đến tranh chấp về thứ tự ưu tiên và khó khăn, vướng mắc cho tòa án trong việc giải quyết.

3.2. Cầm giữ tài sản

Bên cạnh các biện pháp bảo đảm được hình thành trên cơ sở thoả thuận, BLDS 2015 lần đầu tiên quy định cầm giữ tài sản như là một biện pháp bảo đảm pháp định trong Mục Biện pháp bảo đảm (từ Điều 346 đến Điều 350). Trên tinh thần đó, Dự thảo Nghị định đã hướng dẫn chi tiết các vấn đề liên quan đến cầm giữ tài sản như về thời điểm biện pháp cầm giữ phát sinh hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba, về bảo đảm quyền cầm giữ và thực hiện quyền cầm giữ[19]. Mặc dù các quy định này đã góp phần nhận diện rõ cấu trúc pháp lý của quyền cầm giữ, nhưng những quy định này chưa xử lý hiệu quả và thuyết phục vấn đề thực tiễn đặt ra là xác định rõ thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên cầm giữ tài sản và bên nhận thế chấp đã xác lập và đăng ký thế chấp trước khi phát sinh quyền cầm giữ. Tương tự như vấn đề bảo lưu quyền sở hữu, nếu không có quy định cụ thể điều chỉnh vấn đề này, có thể có lập luận rằng, cần áp dụng quy định chung của Điều 308 BLDS 2015, theo đó bên nhận thế chấp sẽ có ưu thế khi đã đăng ký trước. Giải quyết vấn đề trên, khoản 2 Điều 48 Dự thảo Nghị định đã kế thừa cách tiếp cận của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (được sửa đổi bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP), bảo vệ quyền lợi bên cầm giữ bằng cách quy định chỉ yêu cầu bên cầm giữ giao tài sản đang cầm giữ cho bên nhận thế chấp nếu bên nhận thế chấp hoặc bên có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên cầm giữ. Trên thực tế, cách tiếp cận này không trực tiếp xác định rõ phạm vi, điều kiện áp dụng thứ tự ưu tiên giữa các bên và tạo ra lo ngại cho bên nhận thế chấp (chủ yếu là các tổ chức tín dụng) về khả năng lạm dụng quy định này của bên cầm giữ tài sản.

Tham khảo thông lệ quốc tế, Dự thảo Nghị định có thể xây dựng quy phạm trực tiếp quy định bên cầm giữ được ưu tiên thanh toán ngay cả so với bên nhận thế chấp đã xác lập và đăng ký thế chấp trước nếu thỏa mãn các điều kiện sau đây: (i) Bên cầm giữ cung cấp dịch vụ liên quan đến tài sản thế chấp (ví dụ: sửa chữa, bảo dưỡng, nâng cấp, chăm sóc… tài sản đó) trong hoạt động thương mại bình thường (mang tính chuyên nghiệp), (ii) Việc cầm giữ tài sản nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán dịch vụ mà bên cầm giữ đã cung cấp, (iii) Tài sản thế chấp là đối tượng của dịch vụ được cung cấp bởi bên cầm giữ[20].

3.3. Bảo lãnh

Điều 44 Dự thảo Nghị định đã cố gắng tách bạch giữa các trường hợp bảo đảm đối vật bằng tài sản của bên thứ ba và bảo đảm đối nhân (bảo lãnh), nhưng cách diễn đạt chưa rõ ràng, dễ dẫn đến sự nhầm lẫn khi áp dụng quy định này trong thực tế. Tên gọi của điều luật này cần được sửa thành “Thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác”; trong đó, cần quy định 3 trường hợp với hậu quả pháp lý tương ứng với từng trường hợp:

- Trường hợp bên thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác nhưng không có cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, giữa bên thứ ba và bên nhận bảo đảm phát sinh biện pháp cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược hoặc ký quỹ. Khi tài sản bảo đảm của bên thứ ba bị xử lý, nhưng chưa đủ để thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm không có quyền yêu cầu bên thứ ba thực hiện phần nghĩa vụ còn thiếu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

- Trường hợp bên thứ ba cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác thì giữa bên thứ ba và bên nhận bảo đảm phát sinh quan hệ bảo lãnh theo quy định từ Điều 335 đến Điều 343 BLDS 2015và quy định tại tiểu mục này.

- Trường hợp bên bảo lãnh thỏa thuận với bên nhận bảo lãnh về việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của chính mình, thì giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh phát sinh đồng thời quan hệ bảo lãnh và quan hệ cầm cố, thế chấp, đặc cọc, ký cược hoặc ký quỹ. Trường hợp tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh bị xử lý, nhưng chưa đủ để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện phần nghĩa vụ còn thiếu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

4. Xử lý tài sản bảo đảm

4.1. Quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý trong trường hợp các bên có thoả thuận

Tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên, đồng thời phù hợp với thông lệ quốc tế khuyến khích cơ chế thông thoáng, thuận lợi cho bên nhận bảo đảm tự mình thu giữ và xử lý tài sản bảo đảm mà không phải khởi kiện ra tòa án, Dự thảo Nghị định cần quy định minh thị về cơ chế tự thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý một cách linh hoạt, thuận tiện hơn, trao quyền chủ động lớn hơn cho bên nhận bảo đảm. Cụ thể, Dự thảo Nghị định cần cho phép bên nhận bảo đảm có quyền tự mình thu giữ tài sản thế chấp là động sản để xử lý, thậm chí có thể không cần thông báo trước về thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ nếu như các bên đã có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm để tránh việc động sản bị tẩu tán; không cần phải thông báo cho Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản về việc thu giữ bởi động sản có thể có ở nhiều nơi và có thể tồn tại dưới hình thức tài sản vô hình nên việc thông báo này không có ý nghĩa. Khi tự mình thu giữ tài sản bảo đảm là động sản, bên nhận bảo đảm chỉ cần tuân thủ ba điều kiện:

(i) Các bên đã có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm về việc bên nhận bảo đảm được quyền tự mình thu giữ tài sản bảo đảm;

(ii) Bên nhận bảo đảm đã thông báo cho bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm về việc vi phạm nghĩa vụ dẫn đến quyền xử lý tài sản bảo đảm và về việc bên nhận bảo đảm sẽ tiến hành thu giữ tài sản (nhưng không cần ghi rõ thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ);

(iii) Tại thời điểm thu giữ, bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm không chống đối[21].

Điều đó có nghĩa là nếu bên bảo đảm, bên thứ ba đã nhận được thông báo, nhưng không có mặt tại địa điểm có tài sản để thể hiện sự chống đối, hoặc đã bỏ đi khỏi nơi có tài sản từ lâu, thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý.

4.2. Phương thức bên nhận bảo đảmtự bán tài sản bảo đảm hoặc nhận chính tài sản bảo đảm đểthay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ

Một trong điểm tiến bộ của BLDS 2015 về xử lý tài sản bảo đảm là đã thiết kế những quy định chung ghi nhận bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thoả thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau: (a) Bán đấu giá tài sản, (b) Bên nhận tài sản tự bán tài sản, (c) Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ, (d) Các phương thức khác.

Tuy nhiên, BLDS 2015 chưa quy định bên nhận bảo đảm phải tuân thủ các nghĩa vụ gì khi tự mình bán tài sản bảo đảm để tránh tình trạng giá bán quá thấp, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên bảo đảm. BLDS chỉ có một điều quy định về nghĩa vụ thông báo của bên nhận bảo đảm về việc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 300) và một điều quy định về định giá tài sản bảo đảm (Điều 306), trong đó yêu cầu “việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường”, nhưng quy định này chưa đưa ra các tiêu chí cụ thể để tòa án xem xét liệu việc xử lý tài sản bảo đảm có tuân thủ đúng các nguyên tắc và yêu cầu của pháp luật, bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên bảo đảm hay không. Việc đánh giá tính đúng đắn, hợp pháp trong xử lý tài sản bảo đảm có ý nghĩa quan trọng để tòa án quyết định rằng bên có nghĩa vụ phải thanh toán khoản nợ còn thiếu cho bên nhận bảo đảm hay không nếu sau khi xử lý tài sản bảo đảm, số tiền thu được vẫn chưa đủ để thanh toán toàn bộ các nghĩa vụ.

Theo thông lệ quốc tế, trong quá trình bán tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ nguyên tắc “thiện chí” “”(good faith) và “đảm bảo tính hợp lý về thương mại” (commercially reasonable) [22] . “Thiện chí” thể hiện ở việc thông báo trong thời hạn hợp lý cho bên bảo đảm và các bên liên quan về xử lý tài sản bảo đảm, tạo điều kiện cho bên bảo đảm nhận lại tài sản bảo đảm khi thỏa mãn các điều kiện luật định, tôn trọng thỏa thuận của các bên… Tuy nhiên, thiện chí không có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải được sự nhất trí, hợp tác của bên bảo đảm mọi vấn đề (phương thức xử lý tài sản, giá bán tài sản…) thì mới xử lý được tài sản.

Còn “tính hợp lý về thương mại” có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải định đoạt (bán) tài sản bảo đảm một cách hợp lý về thời gian, địa điểm tổ chức bán, về phương thức quảng cáo, thông báo để tìm người mua, về các hành vi bên nhận bảo đảm cần thực hiện sau khi thu giữ tài sản và trước khi bán tài sản (bảo quản, sửa chữa, làm sạch tài sản…), để bán được tài sản với giá cao nhất có thể. Chỉ khi bên nhận bảo đảm đã tuân thủ đúng pháp luật và nguyên tắc thiện chí, công bằng trong xử lý tài sản bảo đảm thì mới có quyền đòi tiếp số nợ còn thiếu sau khi xử lý tài sản bảo đảm; ngược lại, nếu bên nhận bảo đảm vi phạm các quy định trên trong quá trình xử lý, thì có thể việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện lại, hoặc bên nhận bảo đảm sẽ không có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thanh toán số nợ còn thiếu và còn phải bồi thường thiệt hại nếu có[23]. Tác giả cho rằng, để đảm bảo công bằng và hiệu quả trong cơ chế tự bán tài sản bảo đảm, Dự thảo Nghị định cần bổ sung các quy định cụ thể hơn trên cơ sở tham khảo thông lệ trên.