Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư trong EVIPA

EVIPA sẽ mang lại những tác động tích cực ngay lập tức cho các doanh nghiệp ở cả Việt Nam và châu Âu. Ảnh: VGP. 

Tình hình thương mại, đầu tư giữa Việt Nam - EU và bối cảnh ra đời EVIPA

Hoạt động thương mại, đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EU) đã được thiết lập từ lâu và tăng trưởng theo từng năm. Tuy nhiên, trong những năm gần đây, các hoạt động này đã có những bước phát triển nhanh chóng, tăng cả về số lượng và chất lượng. Năm 2019, EU có 2.375 dự án (tăng 182 dự án so với năm 2018) từ 27/28 quốc gia thuộc EU còn hiệu lực tại Việt Nam với tổng vốn đầu tư đăng ký 25,49 tỉ USD (tăng 1,19 tỉ USD) chiếm 7,70% số dự án của cả nước và chiếm 7,03% tổng vốn đầu tư đăng ký của các nước. Trong đó Hà Lan đứng đầu với 344 dự án và 10,05 tỉ USD, chiếm 39,43% tổng vốn đầu tư của EU tại Việt Nam (tăng 26 dự án và 692,76 triệu USD vốn đầu tư). Vương quốc Anh đứng thứ hai với 380 dự án và 3,72 tỉ USD tổng vốn đầu tư, chiếm 14,58% tổng vốn đầu tư (tăng 29 dự án và 210,10 triệu USD vốn đầu tư). Pháp đứng thứ ba với 563 dự án và 3,60 tỉ USD tổng vốn đầu tư, chiếm 14,13% tổng vốn đầu tư (tăng 23 dự án nhưng giảm 72,07 triệu USD vốn đầu tư) [1]. Nhìn chung, các nhà đầu tư EU có ưu thế về vốn, nguồn nhân lực chất lượng cao, đặc biệt là công nghệ nên đã góp phần tích cực trong việc tạo ra một số ngành nghề và sản phẩm mới có hàm lượng công nghệ cao. Một số tập đoàn lớn của EU đã và đang hoạt động có hiệu quả tại Việt Nam như Shell Group (Hà Lan), Total Elf Fina (Pháp, Bỉ), Daimler Chrysler (Đức), Siemen hay Alcatel Comvik (Thụy Điển)… Ở chiều ngược lại, các dự án đầu tư của Việt Nam sang EU không nhiều và khá khiêm tốn về vốn, chủ yếu tập trung vào một số nước như Hà Lan, Séc, Đức. Tính đến ngày 31/12/2018, Việt Nam mới chỉ có hơn 70 dự án đầu tư sang 9 nước EU (Ba Lan, Bỉ, Bồ Đào Nha, Đức, Hà Lan, Pháp, Cộng hòa Séc, Tây Ban Nha và Xlô-va-ki-a).

Tốc độ phát triển đầu tư giữa Việt Nam và EU nhanh như vậy có nhiều nguyên nhân, bao gồm cả nguyên nhân khách quan và chủ quan mà một trong những nguyên nhân chính đó là nhờ vào kết quả đàm phán, ký kết và phê chuẩn Hiệp định Thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVFTA). Sau khi chính thức kết thúc đàm phán và công bố vào tháng 02/2016, EVFTA được tách ra làm 02 hiệp định gồm EVFTA và EVIPA. Đến tháng 8/2018, quá trình rà soát pháp lý đối với EVIPA đã được hoàn tất và sau đó, hai bên Việt Nam và EU chính thức ký kết Hiệp định này vào ngày 30/6/2019. Sau khi được Ủy ban Thương mại quốc tế Liên minh châu Âu thông qua khuyến nghị phê chuẩn vào tháng 01/2020, EVIPA đã chính thức được Hội đồng châu Âu thông qua vào ngày 12/02/2020. Về phía Việt Nam, hồ sơ phê chuẩn EVIPA cũng đã được Chính phủ trình lên Chủ tịch nước xem xét trình Quốc hội thảo luận và phê chuẩn vào ngày 08/6/2020. Theo diễn biến hiện tại, Hiệp định này đang chờ sự phê chuẩn của các nước thành viên EU và dự kiến sẽ có hiệu lực trong năm 2021.

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và nhà đầu tư trong EVIPA

Các phương thức giải quyết tranh chấp trong EVIPA

Trong quá trình đầu tư, việc tranh chấp xảy ra giữa chính phủ và nhà đầu tư là khó tránh khỏi, do đó, để các tranh chấp này được giải quyết hiệu quả thì cần phải có những phương thức giải quyết phù hợp. Chính vì vậy, EVIPA đã quy định ba phương thức giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và nhà đầu tư: hòa giải, trọng tài và tòa án.

Giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải là một trong những nội dung của EVIPA. Theo đó, một bên tranh chấp có thể yêu cầu giải quyết bằng phương thức hòa giải bất cứ lúc nào trong quá trình tranh chấp, bằng một văn bản yêu cầu gửi cho bên kia [2]. Trong yêu cầu, bên yêu cầu có thể dẫn chiếu đến một thỏa thuận hòa giải đã có giữa hai bên hoặc, nếu chưa có thỏa thuận hòa giải, yêu cầu bên còn lại tiến hành hòa giải. Bên nhận yêu cầu phải trả lời trong vòng 45 ngày sau khi nhận được yêu cầu.

Quá trình hòa giải bắt đầu khi hòa giải viên được chọn. Các bên sẽ cố gắng hoàn tất quá trình hòa giải trong vòng 60 ngày kể từ khi hòa giải viên được chọn/đề cử. Hòa giải kết thúc trong các trường hợp sau: (1) Khi các bên thỏa thuận hòa giải thành; (2) Khi hòa giải viên thông báo không thể hoặc không cần thiết tiếp tục quá trình hòa giải hoặc (3) Khi một bên yêu cầu chấm dứt. Bên cạnh đó, quá trình tố tụng tại tòa án đầu tư cũng sẽ tạm ngưng khi các bên tranh chấp đã có thỏa thuận hòa giải cho đến khi quá trình hòa giải chấm dứt [3].

Trong khi đó, đối với phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, EVIPA không có quy định riêng về thủ tục tố tụng trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ của các bên. EVIPA chỉ quy định rằng khi có yêu cầu tòa án đầu tư giải quyết bằng phương thức trọng tài, bên nguyên đơn có quyền yêu cầu giải quyết theo Quy tắc phụ trợ của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (International Centre for Settlement of Investment Disputes - ICSID) hoặc Quy tắc trọng tài của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL). Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, Việt Nam chưa tham gia Công ước ICSID hay Quy tắc phụ trợ ICSID, đồng thời cũng chưa công nhận Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Do vậy, nếu EVIPA có hiệu lực và đi vào thực thi, Việt Nam sẽ phải chấp nhận áp dụng và thực hiện các bộ quy tắc này, chưa phải ở mức phổ biến mà chỉ riêng các tranh chấp đối với các nước thành viên EU và với các nhà đầu tư có quốc tịch tại các nước đó.

Thông thường, trong các hiệp định bảo hộ đầu tư mà Việt Nam đã ký kết trước đó, phương thức giải quyết tranh chấp quen thuộc là phương thức trọng tài theo vụ/việc. Tuy nhiên, qua một thời gian áp dụng, phương thức này ngày càng bộc lộ nhiều hạn chế, ảnh hưởng đến tính khách quan, chính xác của phán quyết cũng như có nguy cơ làm suy giảm năng lực quản lý quốc gia của các cơ quan nhà nước. Trong một vài năm trở lại đây, việc giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và nhà đầu tư bằng tòa án đầu tư là một phương thức giải quyết tranh chấp mới, được nhiều quốc gia ủng hộ nhằm thay thế trọng tài theo vụ/việc. EVIPA được ký kết đã đánh dấu cột mốc đầu tiên Việt Nam quy định phương thức giải quyết tranh chấp này trong hiệp định bảo hộ đầu tư của Việt Nam.

Theo đó, hệ thống tòa án đầu tư theo EVIPA bao gồm tòa sơ thẩm và tòa phúc thẩm. Tòa sơ thẩm có chín thành viên, ba người mang quốc tịch EU, ba người là công dân Việt Nam và ba người là công dân của các nước thứ ba khác [4]. Tòa phúc thẩm có sáu thành viên, trong đó có hai thành viên là công dân EU, hai thành viên là công dân Việt Nam và hai thành viên là công dân của các nước thứ ba khác [5]. Các thành viên của cả hai hệ thống tòa này sẽ được ủy ban (được thành lập theo EVIPA, bao gồm đại diện của EU và Việt Nam để quản lý việc thực hiện EVIPA) bổ nhiệm với nhiệm kỳ 4 năm và có thể được tái bổ nhiệm một lần [6].

Mỗi tranh chấp giữa chính phủ và nhà đầu tư đưa ra tòa án đầu tư sẽ do hội đồng xét xử cấp sơ thẩm giải quyết và trong trường hợp có kháng cáo, kháng nghị sẽ do hội đồng xét xử cấp phúc thẩm giải quyết. Mỗi hội đồng xét xử (ở cả hai cấp) sẽ bao gồm ba thành viên và được thành lập từ các thành viên của cấp tòa án tương ứng, trong đó một thành viên là công dân của các quốc gia thành viên EU, một thành viên là công dân Việt Nam và một thành viên là công dân của nước thứ ba. Các thành viên là công dân của các nước thứ ba sẽ chủ trì hội đồng. Đối với cấp sơ thẩm, một ngoại lệ là các bên tranh chấp có thể đồng ý giải quyết bằng một ban hội thẩm chỉ gồm một thành viên là công dân nước thứ ba. Chánh án tòa án tương ứng là người có thẩm quyền cử thành viên hội đồng xét xử.

Về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp: Để bắt đầu quá trình khởi kiện tại tòa án đầu tư, EVIPA quy định rằng trước tiên nhà đầu tư phải gửi yêu cầu tham vấn cho bên kia. Yêu cầu tham vấn phải được gửi trong thời hạn ba năm, kể từ ngày nhà đầu tư biết hoặc phải biết về vi phạm, thiệt hại đã xảy ra hoặc trong thời hạn hai năm kể từ ngày nhà đầu tư ngừng khởi kiện ra ban hội thẩm/tòa án theo luật quốc gia nhưng tối đa không quá bảy năm kể từ ngày nhà đầu tư biết hoặc phải biết về vi phạm hoặc thiệt hại đã xảy ra [7].

Nếu tranh chấp không được giải quyết trong vòng 90 ngày kể từ ngày gửi yêu cầu tham vấn, nhà đầu tư có quyền gửi thông báo về ý định khởi kiện cho bên kia. Chỉ trong trường hợp tranh chấp vẫn chưa được giải quyết trong thời hạn sáu tháng kể từ khi gửi đơn yêu cầu tư vấn và còn ít nhất ba tháng kể từ ngày gửi thông báo ý định khởi kiện thì nhà đầu tư mới có quyền khởi kiện sơ thẩm. Nếu nhà đầu tư không làm như vậy trong vòng 18 tháng kể từ khi yêu cầu tham vấn, nhà đầu tư sẽ được coi là đã rút đơn kiện và không có quyền khởi kiện theo cơ chế này [8].

Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày nộp hồ sơ, chánh án tòa án cấp sơ thẩm sẽ chỉ định hội đồng xét xử để giải quyết vụ án. Hội đồng xét xử sơ thẩm sẽ ra quyết định tạm thời trong vòng 18 tháng kể từ khi khởi kiện và các bên tranh chấp có quyền kháng cáo quyết định này trong vòng 90 ngày kể từ ngày ban hành. Nếu không được kháng cáo trong thời gian quy định, phán quyết tạm thời sẽ trở thành phán quyết cuối cùng và chính thức có hiệu lực đối với các bên. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng Việt Nam đang bảo lưu việc áp dụng quy định này đối với các phán quyết cuối cùng mà Việt Nam là bị đơn trong vòng 05 năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực. Do đó, trong thời hạn này, việc công nhận và thi hành các phán quyết cuối cùng của tòa án đầu tư mà Việt Nam là bị đơn sẽ áp dụng theo Công ước New York năm 1958.

Một số điểm mới của cơ chế ISDS trong EVIPA so với cơ chế ISDS truyền thống

Bên cạnh một số nội dung kế thừa cơ chế ISDS truyền thống thì cơ chế ISDS trong EVIPA cũng có những điểm mới khác biệt so với cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống [9], cụ thể:

(1) EVIPA không sử dụng cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế. Bởi lẽ, EU đã hiện thực hóa các ý tưởng nêu trên của mình vào các hiệp định đầu tư với các nước đối tác như Canada, Singapore và Việt Nam với một mô hình ISDS tương đồng. Tuy nhiên, khác với cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống, EVIPA không sử dụng cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế mà thiết lập một thiết chế cố định để giải quyết tranh chấp đầu tư là tòa án đầu tư và xây dựng khung thời hạn tố tụng nhằm giải quyết tranh chấp nhanh chóng, kịp thời [10]. Bên cạnh đó, Hiệp định này bổ sung thêm các quy định cụ thể như: quy định về tính minh bạch; quy định nhằm nâng cao hiệu quả của biện pháp thi hành phán quyết; các quy định hạn chế khiếu kiện, bên thứ ba tài trợ cho vụ kiện hay các biện pháp bảo đảm chi phí tố tụng.

(2) Trái với thẩm quyền hạn chế trong thủ tục hủy bỏ phán quyết trọng tài, hội đồng tài phán phúc thẩm trong EVIPA có thể thay đổi hoặc đảo ngược phán quyết ban đầu của hội đồng xét xử cấp sơ thẩm nếu thấy rằng sự thay đổi đó là cần thiết và phù hợp.

(3) Với tinh thần chung của Hiệp định, cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVIPA nhằm bảo vệ quyền của các nhà đầu tư hai bên, Hiệp định cũng quy định các biện pháp nhằm hạn chế việc lạm dụng các quy định về giải quyết tranh chấp. Cụ thể, Hiệp định nghiêm cấm việc lựa chọn các cơ chế tài phán cùng một lúc, hạn chế khởi kiện song song giữa tòa trong nước và trọng tài quốc tế, cũng như cơ chế sàng lọc các khiếu kiện để từ chối tiếp nhận những đơn kiện vô căn cứ.

(4) Nguyên tắc bên thua kiện sẽ phải gánh chịu chi phí tố tụng cũng được ghi nhận và quy định cụ thể hơn. Theo đó, Điều 3.48 EVIPA quy định về biện pháp bảo đảm chi phí dành cho tố tụng. Cụ thể, hội đồng tài phán có thể dựa trên yêu cầu của một bên trong tranh chấp yêu cầu nguyên đơn cung cấp khoản bảo đảm chi phí cho tất cả hoặc một bên nếu có lý do để tin rằng nguyên đơn có nguy cơ không thể bảo đảm chi phí. Nếu khoản bảo đảm chi phí không được đóng trong vòng 30 ngày sau khi có lệnh của hội đồng tài phán, hoặc theo một khoảng thời gian nhất định mà hội đồng tài phán xét thấy phù hợp, hội đồng tài phán sẽ thông báo đến các bên. Hội đồng tài phán có thể ra lệnh hoãn hoặc hủy bỏ quy trình tố tụng. Đây được coi là một bước tiến mới của ISDS trong bối cảnh rất nhiều nhà đầu tư lạm dụng cơ chế giải quyết tranh chấp cho những mục đích khác của quá trình giải quyết mâu thuẫn với chính sách hoặc biện pháp của quốc gia nơi họ đến đầu tư. Do vậy, nhằm hạn chế sự lạm dụng khiếu kiện, đây được coi là biện pháp cần thiết.

Cơ hội và thách thức được đặt ra từ cơ chế ISDS trong EVIPA

Trước hết, về những cơ hội mà EVIPA được kỳ vọng sẽ mang lại, Hiệp định này sẽ giúp hạn chế những bất cập hiện có của hệ thống ISDS truyền thống và hạn chế đáng kể việc lạm dụng cơ chế giải quyết tranh chấp bởi các nhà đầu tư thiếu thiện chí. Điều này thể hiện rõ nét thông qua việc Hiệp định có quy định chặt chẽ hơn về yêu cầu khởi kiện và khoanh vùng các ngoại lệ mà chính phủ được tự do áp dụng biện pháp mà không dẫn tới nguy cơ tranh chấp. Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại khá nhiều thách thức đến từ chính cơ chế giải quyết tranh chấp của Hiệp định này.

Thứ nhất, đó là quan ngại về năng lực và trình độ chuyên môn của các ứng viên được Chính phủ Việt Nam đề cử để trở thành thành viên của tòa án đầu tư cũng như sự độc lập và khách quan của các thành viên khác không mang quốc tịch Việt Nam.

Thứ hai, Việt Nam sẽ phải đối mặt với những áp lực lớn hơn về thời gian tố tụng và rủi ro của việc cơ chế tòa án đầu tư thường trực hấp dẫn hơn và thúc đẩy các nhà đầu tư phía EU tăng cường sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp này.

Thứ ba, việc phải thực thi phán quyết của tòa án đầu tư tương tự như phán quyết của tòa án trong nước sẽ khiến tòa án Việt Nam không thể xem xét lại phán quyết và cơ chế minh bạch hóa sẽ dẫn tới việc tất cả các phán quyết được công khai trước công chúng.

Thứ tư, Việt Nam sẽ phải đối mặt với áp lực của việc phải nâng cao hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án như hòa giải và thương lượng vốn chưa phát triển và phổ biến ở Việt Nam. Chính điều này sẽ đặt ra những khó khăn không hề nhỏ nếu Việt Nam không chuẩn bị kỹ lưỡng và thiếu các chuyên gia, nguồn nhân lực cũng như năng lực và bộ máy để giải quyết tranh chấp theo các phương thức không mang tính tài phán này.

Một số lưu ý đối với Việt Nam khi EVIPA có hiệu lực

Để tận dụng những cơ hội và lợi ích mà cơ chế ISDS trong EVIPA mang lại cũng như vượt qua những khó khăn, thách thức, thiết nghĩ Việt Nam cần khẩn trương nghiên cứu, hoàn thiện thể chế để đáp ứng các yêu cầu của cơ chế thực thi cam kết bảo hộ đầu tư của Hiệp định này theo các hướng sau:

- Để hạn chế tranh chấp phát sinh đối với nhà đầu tư nước ngoài cũng như để thực thi cam kết về minh bạch hóa và tránh được nguy cơ Chính phủ Việt Nam bị các nhà đầu tư kiện theo hiệu ứng dây chuyền, việc thực thi các quy định pháp luật về đầu tư, trong đó có Luật Đầu tư năm 2020 và các văn bản pháp luật hướng dẫn liên quan cần phải được lưu ý. Việc bảo đảm thực thi và hoàn thiện các quy định về quy trình thủ tục cũng như tính minh bạch trong việc cấp, thu hồi và quản lý dự án đầu tư có yếu tố nước ngoài cần đặc biệt được quan tâm.

- Để hiểu đúng, đầy đủ quyền và nghĩa vụ đã cam kết trong EVIPA, từ đó có thể thực thi hiệu quả đòi hỏi chúng ta phải khẩn trương đào tạo, bồi dưỡng và nâng cao năng lực của cán bộ làm công tác đàm phán, thực thi pháp luật đầu tư cấp trung ương và địa phương cũng như đội ngũ các chuyên gia pháp lý tham gia giải quyết tranh chấp đầu tư. Đặc biệt, để bổ nhiệm các thành viên trong hội đồng xét xử các cấp tại tòa án đầu tư, Việt Nam cần sớm ban hành quy chế hay các tiêu chuẩn về việc đánh giá và lựa chọn nhân sự thích hợp để đảm nhiệm vai trò quan trọng nói trên [11].

- Để đối phó với áp lực về thời hạn tố tụng, Việt Nam cần tiến hành rà soát toàn diện Quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ để có những điều chỉnh hoặc sửa đổi thích hợp vì cơ chế phối hợp này vốn chỉ được thiết kế để giải quyết tranh chấp theo cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế.

- Đối với các cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế, Việt Nam cần tăng cường vai trò của Trung tâm Hòa giải thương mại quốc tế mới được thành lập. Bên cạnh đó, chúng ta cũng cần tham khảo kinh nghiệm quốc tế, đào tạo bồi dưỡng chuyên gia và có các biện pháp thích hợp khác nhằm khuyến khích việc sử dụng các biện pháp như đàm phán và hòa giải trong giải quyết tranh chấp nói chung và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nói riêng.

Việt Nam đã ký kết hoặc đang đàm phán 66 hiệp định bảo hộ đầu tư và 10 hiệp định mậu dịch tự do song phương và đa phương nên đây sẽ là những cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp giữa thương nhân/nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ Việt Nam. Mặc dù cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế truyền thống ra đời khá lâu nhưng đã bộc lộ khá nhiều bất cập, do đó, các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp trong các hiệp định bảo hộ đầu tư, điển hình là EVIPA luôn được đánh giá cao bởi sự tiến bộ của nó. Tuy nhiên, để thực thi cơ chế này một cách hiệu quả khi Hiệp định chính thức có hiệu lực, Việt Nam cần đề ra những chính sách hỗ trợ cũng như những phương án đầu tư thích hợp, và hơn bao giờ hết, phải có chiến lược, chiến thuật trong việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của Hiệp định để có vị thế tốt hơn trong đàm phán giải quyết các vấn đề xung đột trong tương lai.

Thạc sĩ, Luật sư NGÔ VĂN HIỆP

Luật sư PHẠM THÙY DUNG

Văn phòng Luật sư Hiệp và liên danh

Đề nghị xây dựng Luật Bảo hiểm xã hội (sửa đổi)